最高法院刑事判決
113年度台上字第1192號
上 訴 人 李晉辰
選任辯護人 黃翔彥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國112年11月30日第二審判決（112年度上訴字第25
95號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第721、880
、1940號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人李晉辰之犯行明確，因而撤 銷第一審關於其部分之科刑判決，改判適用刑法第59條規定 ，仍論處上訴人犯共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期 徒刑5年10月），並為沒收（追徵）之諭知。從形式上觀察 ，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：
㈠共同被告吳聲銘（本院按：已經第一審論處罪刑）於民國112 年2月22日之檢察官訊問筆錄，內容前後矛盾，原審未使其 到庭接受上訴人之詰問，逕援為論斷之依據，剝奪上訴人憲 法保障之詰問權，並有調查職責未盡之違法。
㈡周德龍於警詢時表示其最後一次於112年1月4日下午施用，與 起訴書所載之112年1月5日上午不符。原審一方面不採周德 龍之警詢陳述，認係因周德龍過度頻繁施用致記憶模糊所致 ，而不影響於本案事實之認定；另方面又以周德龍所述係上 訴人交付毒品予伊之證述明確，採為論據。實係就同一證人 之陳述，任意取捨，有判決理由矛盾之違法。
㈢原審未輔以補強證據，僅以周德龍及吳聲銘之陳述，認上訴 人與吳聲銘共同販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他 命）。又周德龍及張惠珍均係施用毒品之人，其等之陳述仍 應有補強證據以擔保其真實性，並應由檢察官負舉證責任，
若有合理懷疑，即應為上訴人無罪之諭知。再者，上訴人於 112年1月5日出發前往與周德龍會合時並未攜帶安非他命， 何以有營利意圖，此攸關上訴人係幫助施用抑幫助販賣之判 斷，原審未予調查，有調查職責未盡之違法。
四、惟查：
㈠吳聲銘於偵查中經檢察官以證人訊問，於具結後所為之陳述 ，上訴人及其辯護人於第一審及原審均同意得為證據；且僅 於第一審聲請傳喚周德龍及張惠珍，於原審未有任何證據調 查之聲請（見第一審影印卷第149至151頁，原審卷第98、99 頁）；加以本案事證已經明確，已無詰問之必要（詳後述） ，則原審於踐行法定調查程序後，援用吳聲銘於偵查中之證 詞，自不能指為違法。
㈡原判決認周德龍於112年1月5日12時42分許，先以公用電話聯 絡吳聲銘，欲以新臺幣（下同）1000元購買安非他命，吳聲 銘同意後即委由上訴人出面，於同日下午1時30分許，在○○ 縣○○市○○0號超商旁之巷弄內，收取周德龍所交付之1000元 後，再至附近向他人取得安非他命，交付周德龍之事實，係 以上訴人坦承有於前開時、地與周德龍見面並收取周德龍所 交付之1000元之事實，並依憑吳聲銘偵查中之陳述、周德龍 及張惠珍於偵查及第一審之證述，併同監聽譯文、公用電話 查詢、監視器翻拍照片等證據資料為其論斷之依據；除併就 上訴人所辯其因找不到可拿安非他命之人，已將1000元返還 周德龍，未交付安非他命等語，詳予指駁外，有關上訴人本 案所為，與吳聲銘有犯意之聯絡及行為之分擔，而非僅幫助 周德龍施用，亦詳述其理由（見原判決第2至4頁）。核其論 斷，於卷內證據資料，並無不合，亦無僅以周德龍及張惠珍 之陳述作為認定依據情形。
㈢其次，上訴人於第一審坦承：「（吳聲銘叫你去跟周德龍見 面？）對」、「（吳聲銘跟你講周德龍是要找安非他命？） 對」、「（為何他〈周德龍〉要給你1千元？）我要幫他找安 非他命」各等語，並稱：不認識周德龍、沒有恩怨各等語（ 見第一審卷第147、148頁）。亦即上訴人坦承受吳聲銘之託 出面與周德龍交易安非他命，並已收受周德龍所交付之1000 元；此與周德龍與吳聲銘間之監聽譯文記載：「（吳）阿幾 個工人？」、「（周）1個啊」、「（吳）原本的地方」、 「（吳）你過去…全家 你去全家啦 我朋友過去了啦」等語 ，並無不符（見112年度偵字第721號影印卷㈢第35、36頁） ；上訴人亦坦承譯文中之「朋友」是其本人（見112年度偵 字第1940號影印卷第141頁）。依上所述，可見本案除上訴 人是否已返還1000元予周德龍及是否交付安非他命外，上訴
人均未爭執（見第一審卷第151頁準備程序筆錄上訴人之陳 述）。則吳聲銘縱經傳喚到庭，亦不應有不同之認定，自無 傳喚之必要。上訴人雖辯稱：因找不到可拿安非他命之人而 返還1000元等語。然周德龍及同時在場之女友張惠珍均明白 表示上訴人收取1000元並交付1包安非他命（見第一審卷第2 73頁以下）。而周德龍以上陳述如何可以採信，以及周德龍 就其最後1次施用安非他命時間，於警詢及第一審之陳述雖 有不同，何以不影響於本案事實之認定及不能作為有利上訴 人之認定；均經原判決詳述其理由（見原判決第2、3頁）。 經核，於法並無不合，自不能指為違法。末查，原判決係以 上訴人與周德龍並無特殊情誼，倘非有利可圖，當不致甘冒 重刑風險而按成本價轉售安非他命之理，而認上訴人有圖利 意圖（見原判決第4頁）。且依本案交易過程即上訴人受吳 聲銘之託騎機車前往約定地點後，改搭乘周德龍所駕駛之汽 車前往他處取得毒品再完成交易之事實，亦可見原判決之論 斷，應屬有據，尚無上訴意旨所指漏未認定情形，自不能指 為違法。
五、依上說明，上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審 之違法情形不同，或僅就原審採證認事且已經原判決明白論 斷之事項，依憑己見，再事爭執，並非合法之上訴第三審理 由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 2 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日