最高法院刑事判決
113年度台上字第1132號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官葉建成
被 告 李煌樹
選任辯護人 陳俊茂律師
鍾柏渝律師
上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國112年12月26日第二審更審判決（110年度侵上更一
字第5號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3713號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李煌樹被訴於民國106年12月12日強制猥褻、106年12月14日強制性交無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即起訴書犯罪事實欄一之㈠、㈡無罪）部分：一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告李煌樹先後於民國106年1 2月12日上午11時許，同年月14日上午11時許，在○○縣○○鎮○ ○路00號，違反甲女（姓名詳卷，卷載編號：BQ000-A108079 ，下稱甲女）之意願，對其為強制猥褻、強制性交各1次犯 行，因認被告涉犯刑法第224條之強制猥褻及同法第221條第 1項之強制性交共2罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告前 開犯罪，因而撤銷第一審就該部分之科刑判決，改判諭知被 告無罪。固非無見。
二、惟查：
㈠性侵害犯罪之被害人即使是在清醒狀態下遭受侵害，仍可能 因為身體受到壓制或近身接觸，影響其觀察周遭事物之視角 與視野範圍，或因情緒緊張慌亂，未能專注觀察行為人之隱 私特徵，清楚記憶全部過程；且事後尚有面臨錯誤歸因或理 想受害者之刻板印象檢討（將被害人之行為當作事發主因， 而指責被害人），承受社會偏見，對自己行為與自我保護能 力產生懷疑，陷入羞恥、自責，甚至自我厭惡狀態之可能， 而有避免回想創傷經過，逃脫難堪、不安等負面情緒，或於 受害初始隱忍不發、企圖淡化感受之反應，致未能即時採證 ，或於訴訟程序中為始終一致之精準陳述。此在被害人與加 害人相識，或在近接期間內，反覆發生多次侵害事件時，尤 為明顯。是在被害人陳述加害人有多次犯行時，縱有部分事
件之主要事實不明，或與客觀事證不符，而不足為被告該部 分有罪之證明，事實審法院仍應視具體情形，本於經驗法則 及論理法則，就被害人所述其他犯行，斟酌事證，合理比較 而定其取捨。非謂有部分犯行指證瑕疵，即認其人之供述憑 信性不足，逕予全數捨棄不予採信。
㈡本件依原判決記載，甲女就被告於前開時、地對其為強制猥 褻、強制性交之時機（利用甲女跟隨被告學習水電技術期間 之上午11時許）、地點（將甲女帶到被告「舊家」即○○縣○○ 鎮○○路00號）、方式（將甲女壓制在沙發上，親吻及撫摸甲 女胸、腰、臀部，106年12月14日並以陰莖磨擦甲女身體後 插入甲女陰道）等受害過程之主要事實均能逐一陳述。訊之 被告亦坦承其與丙女（甲女祖母，姓名詳卷，卷載編號：BQ 000-A108079B，下稱丙女）為鄰居，進而認識甲女，有帶領 甲女學習水電技術，並曾帶甲女到被告前址舊家2次等情（ 均僅爭執時間）。乃原判決僅以甲女另行手寫之「事發經過 」（見108年度偵字第3713號偵查卷，下稱偵查卷，第90至9 2頁，即同卷第98頁）未記載此部分受害情形（見原判決理 由欄<下稱理由>五之㈡），而未說明甲女此部分供述有何矛 盾不符之重大瑕疵；暨甲女就被告其他犯行（即起訴書犯罪 事實欄一之㈢、㈣，另詳後述）日期之指證有前後不一及矛盾 之情形（見理由五之㈠、㈡、㈢），即認甲女全部供述之憑信 性均屬有疑，明顯忽略甲女曾陳述因時間久遠無法正確記憶 等正常人類身心特質，反而對於甲女具體指述遭被告性侵害 之實況置而不論，僅因甲女就被害時間之描述略有瑕疵而全 數不予採信，自嫌速斷，其證明力判斷職權之行使，有悖於 證據法則之違誤。
㈢告訴人之陳述固須就其他方面調查，有補強證據證明確與事 實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂之補強證據 ，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐 證陳述者指述之犯罪非屬虛構，而能保障所指述事實之真實 性，即已充分；且不問其為直接證據、間接證據，或係間接 事實之本身即情況證據，均得為之。又性侵害犯罪多具有隱 密、調查不易之特性，在無第三人親見其事，而加害人否認 犯行時，往往淪於雙方各執一詞之困境。若有證人陳述其於 案發後親見被害人或加害人之身體跡證，或其等對於該事件 相關事物之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，均非不 得作為被告犯罪之補強佐證。
㈣卷查：⒈丁女（甲女姐姐，姓名詳卷，卷載編號：BQ000-A108 079C，下稱丁女）證稱甲女在106年12月從丙女住處北上找 戊女（甲女二姑姑，姓名詳卷，卷載編號：BQ000-A108079D
，下稱戊女）前數日（25日之前），有對其提及遭受被告侵 害之事，且於陳述時出現緊張害怕、說話吞舌吐吐的情形， 嗣於該次北上期間，異常沈默，並在返家前與戊女談到相關 行程規劃時大哭，其因而詢問甲女是否要告訴戊女，但甲女 只是一直哭而沒有講，待搭車返家時，甲女又出錯且忘記行 李，返回丙女住處之後，則在房間內哭泣、不接電話，且有 持續心不在焉、兩眼無神、心情起伏不定之反應（見偵查卷 第75至76頁）。⒉戊女證稱其在106年12月聖誕節期間，發現 受邀與丁女一同北上之甲女精神萎靡、食欲不振，且在參與 教會活動時表示害怕人多，而有異常，嗣於返回南投的前一 天晚上，談及後續行程安排時，甲女大哭約1小時，彼時在 場之丁女尚問甲女「要不要告訴姑姑（戊女）」，甲女則搖 頭未語，但在返家搭車的過程中，卻搭車過頭且將行李忘在 車上；嗣107年初農曆年前後，甲女表示搭車經過被告住處 附近的廟都會感覺害怕，經戊女迂迴探詢，甲女才說有遭被 告侵害之事（見偵查卷第74至75頁）。⒊己女（甲女小姑姑 ，姓名詳卷，卷載編號：BQ000-A108079E）證稱甲女在107 年春假（農曆年）期間向其提到遭受被告侵害之事，並描述 前往被告舊家之路程經過及該址距離馬路很遠、附近沒有人 等情形，甲女因自覺被告為長輩，又擔心遭家人誤會其偷懶 不去工作，不知該如何處理，而在遭受被告侵害之後，仍有 跟隨被告工作之情形；而被告確實會講小孩（甲女）的壞話 ，且在其等家人知悉甲女受被告侵害，而不與之來往後，試 圖打探口風，並對外揚言要斷就斷乾淨等語（見偵查卷第81 至84頁）。⒋乙女（甲女母親，姓名詳卷，卷載編號：BQ000 -A108079A，下稱乙女）證稱其在107年4月8日收到甲女傳送 「我發生很嚴重的事」、「我很想死」、「但我跟你（指乙 女）說你先有心理準備、不要自責」、「我工作時被將軍廟 那個老頭侵犯」、「我實在不想講他」等訊息，復以「可是 我沒有保護好自己」、「你（指乙女）會不會氣我」、「我 很抱歉」、「也很內疚」、「從今以後不會在（再）這麼相 信人」等語回應乙女撫慰、自責之詞，而有羞恥難堪與自我 否定、厭惡之情緒反應，且有相關之對話截圖可憑（見偵查 卷第52至58頁）。則上開證人各自見聞甲女或被告事後之相 關反應，均有對應時間相近之特定事件（聖誕節前後，往返 臺北及南投）或具體對話紀錄，所述甲女行止異常、自我貶 抑期間長逾3月，而非偶一，其性質雖不足以獨立證明檢察 官起訴之此部分犯罪事實，然非不得作為甲女供述之補強佐 證。原判決既稱甲女之情緒反應足供增強甲女指訴內容之憑 信性，復謂前開證人所述甲女於案發後之情緒變化不足為甲
女供述之補強（見原判決第8頁第14至22列），說理矛盾， 且與補強證據之認定有違。
㈤審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證 據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗 法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由 ，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影 響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利 或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。 ㈥⒈依卷附衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）112年6 月21日草療精字第0000000000號函雖就甲女經診斷創傷後 壓力症之判斷，回覆稱「可能導致創傷後壓力症的諸多危 險因子包括基因、性別、發生創傷事件的年齡、過去的性 格、童年創傷經驗、教育程度、社會家庭支持度等等，難 確立事件與疾病之間的單一因果關係」等語（見110年度 侵上更一字第5號卷，下稱更一卷，㈡第369頁），然其並 未排除甲女就醫時所述之性侵事件影響，且起始診斷明顯 僅針對甲女3年前遭性侵害之事為評估（見更一卷㈡第243 頁），此對照甲女病歷之「診斷性會談」資料記載，其在 110年8月4日至草屯療養院初診時即描述3年前遭性侵後之 心理與生活狀況，而經診斷有「創傷後壓力症，慢性」， 並為生理心理功能檢查、精神科診斷會談及社會生活功能 評估、支持性心理治療等處置，復進行後續之特殊心理治 療亦明（見更一卷㈡第243至249、255至267頁）。則該院 醫師於初診當日所為「創傷後壓力症」診斷結果之判斷依 據究竟為何？或在後續的治療期間，是否尚發現其他可能 導致甲女創傷壓力症之如前述基因、性別、年齡、過去創 傷經驗、教育程度、社會家庭支持等危險因子資料？均攸 關本件甲女供述憑信性之判斷，且非不得針對具體情形， 再向草屯療養院或其他醫事單位、鑑定機關進行調查確認 。原審未予釐清，即以臆測方式認甲女引發情緒之原因有 多重可能，認此部分不足為甲女供述之補強證據，而為被 告有利認定，難昭折服，有調查證據職責未盡之違法。 ⒉被告經第一審判處罪刑後，在第二審上訴時所提出之監視 錄影畫面，固據法務部調查局以112年10月17日調科參字 第00000000000號函覆稱「相關鑑定過程及結果詳如（110 年6月4日調科伍字第00000000000號）鑑定書所載，研判 未經偽造、變造或修改之可能性較高，鑑定結果僅對該次 送鑑物件有效」等語（見更一卷㈢第47頁、更一卷㈠第146 至153頁）。然該「送鑑物件」係經轉存之行動硬碟檔案 ，而非鑑定機關直接取自監視器主機之畫面。另依法務部
調查局資安鑑識實驗室112年1月3日111048鑑定報告所載 ，本件行動硬碟檔案之畫面顯示時間範圍（2017年12月11 日至28日）與扣案主機畫面顯示時間範圍（2018年4月14 日至25日）不同，無法判定確實自該主機轉出、有無在檔 案轉出之前重設主機時間等情形，且主機內留存日誌所載 時間疑與實際時間明顯落差，並有「2019年8月3日11時16 分35秒『清除日誌』之紀錄」等語（見更一卷㈡第327至343 頁）。原審檢察官並就該影像來源提出爭執（見更一卷㈢ 第184頁）。乃原判決未載敘上開行動硬碟，關於監視錄 影畫面時間106年12月12日及14日上午11時至中午12時等 特定影像產出來源之認定依據，僅以送鑑定物件之視訊檔 案未經偽造、變造或修改之可能性較高，且影像檔之播放 時間長度及元資料比對結果，未發現有不符及明顯修改痕 跡，即認公訴意旨所指被告犯行與客觀事證未合（見理由 五之㈣），而為有利被告之認定，有調查未盡及判決理由 不備之違誤。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決前開部分不當，非無理由，而上 述違背法令，影響於此部分事實之確定，本院無可據以為裁 判，應認仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即起訴書犯罪事實欄一之㈢、㈣無罪）部分：一、原判決以公訴意旨略謂：被告基於妨害性自主之犯意，先後 在前址舊家，於106年12月16日上午11時許，對甲女表示如 果想拿工資就要聽話，並抓住甲女的手令甲女無法反抗後， 親吻並撫摸甲女，復以性器插入之方式，對甲女為強制性交 既遂；同年月17或18日上午11時許，強行將甲女抓到沙發上 壓制後，抱住並親吻甲女，復以性器插入之方式，對甲女為 強制性交既遂，因認被告此部分涉犯刑法第221條第1項之強 制性交共2罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而 撤銷第一審之科刑判決，改諭知被告無罪，已詳敘其論斷所 憑之依據與理由。
二、檢察官上訴意旨略以：被告遲至上訴第二審始提出所謂「先 前從遭扣案主機所存檔之影片」，其真實性有疑，恐係調整 時間之後，由監視器主機所重新產出，與實際時間不符之虛 偽影片。又心理衡鑑可用以確認「甲女的創傷反應是來自本 件遭受被告性侵害之創傷事件」，且甲女主動接受民間測謊 公司之測謊程序，其施測者具有專業資格，過程符合相關技 術規範，即採取現代電腦數位化訊號、相對分析傾向的測試 方法並採用圖譜進行量化分析，符合專家鑑定證人進行測謊 之技術規範，亦可採信。原審採取相關時段監視器畫面「影 片未經合成變造」之鑑定結果，而未調查或傳喚原鑑定人員
到庭說明前開疑點；復依草屯療養院函覆之傳統身心科醫師 關於創傷症候之制式回應，而未對甲女進行司法心理衡鑑； 另以被告及其原審辯護人均否認甲女所提測謊鑑定報告之證 據能力，認該測謊報告非經法院或檢察官囑託所為，乃被告 以外之人在審判外之陳述，並無證據能力，而未傳喚鑑定人 李錦民到庭說明，即諭知被告無罪，有應於審判期日調查之 證據未予調查、判決理由不備、所載理由矛盾及判決適用法 則不當之違誤。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。同法第161條第1項 規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，被告則基於不自證己罪原則，既無供 述義務，亦不負自證清白之責任，若積極證據不足以為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，而不必有何 有利之證據，更不能因被告未能提出證據資料證明其無罪， 而認定其為有罪，縱其否認犯罪事實所持辯解不能成立，除 有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑外，亦不得 因此遽為有罪之認定。
四、原判決就此部分係以甲女於108年7月20日警詢及所提出手寫 之「事發經過」，暨其在審判程序中，就此部分受害日期之 供述前後不一；且甲女在原審所提出記載「10/14 1600元 10/25 1000元 11/22 1000元 12/15 1000元」等工資領取情 形之筆記本（見更一卷㈠第385頁），對照其供述被害日期都 是在領薪水之前，並依「最後一次發工資是12月15日」推算 受害日期等語，明顯矛盾（見理由五之㈠、㈡、㈢），而有瑕 疵。又證人張坤元、李青林分別證述被告有在張坤元之新居 落成儀式當天中午之前（即106年12月16日約上午11時45分 ），抵達○○縣○○市○○○街0號之張坤元新居，李青林並稱被告 當天是騎機車前往。然經南投縣政府警察局草屯分局實地勘 查相關路線前後需時約51分鐘，則被告顯不具甲女所述，先 在當天上午11時許對甲女為強制性交犯行，再與甲女練習水 電技術後，駕車將甲女載送返家；復如張坤元、李青林所見 ，在同日11時45分左右，騎機車抵達張坤元新居之可能（見 理由五之㈤）。經綜合判斷，而認為甲女此部分供述存在瑕 疵，且與客觀事證有違，不足採信。再以甲女此部分供述既 有明顯瑕疵且不足採，則其他間接證據亦無從補強甲女供述 ，據為被告此部分被訴犯行之認定。所為論斷，均有卷存事 證可憑，且從形式上觀察，尚與經驗法則及論理法則無違，
自屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使 ，不能任意指為違法。至於測謊鑑定，係以人為受測對象， 受測者之生理、心理及情緒等狀態，在不同時間即不可能完 全相同，而與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由 一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」有別，尚難憑以獲取 待證事項得被證明之確信，是其縱可作為偵查之手段，以排 除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯 罪事實之基礎。則原判決未引用甲女接受測謊鑑定之結果， 資為認定被告成立犯罪與否之證據，其關於測謊鑑定之敘述 如何，於判決亦難謂有影響，附此敘明。
五、原判決就檢察官關於被告此部分犯行所提證據，逐一剖析， 相互參酌，認無從獲得被告此部分有罪之心證，並說明其判 斷之理由，而為有利被告之認定，尚無違誤。檢察官上訴意 旨猶執前詞，以卷存證據不足為有利被告之認定等語，對原 審此部分取捨證據及判斷證明力職權之適法行使，持憑己見 ，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日 刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日