最高法院刑事判決
113年度台上字第1087號
上 訴 人 劉子平
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1
2月12日第二審判決（112年度上訴字第3476號，起訴案號：臺灣
宜蘭地方檢察署111年度偵字第4942號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人劉子平有如原判決事實欄（下 稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯刑 法第271條第2項、第1項殺人未遂2罪刑，並定其應執行刑及 為相關沒收之宣告，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，不能任意指為違法。原判決依憑 上訴人部分不利於己之供述（坦承其於事實欄所載2時、地 ，持扣案之美工刀，隨機挑選下手對象，先後朝告訴人蔡○ 綻〔人別資料詳卷〕後頸部及余○騫〔人別資料詳卷〕之前頸部 劃割，造成蔡○綻、余○騫〔下稱告訴人2人〕分別受有如事實 欄所載之傷害）、告訴人2人及證人李○雪（人別資料詳卷， 余○騫之配偶）之證詞、卷附告訴人2人傷勢照片、診斷證明 書及病歷資料、內政部警政署刑事警察局鑑定書、監視器錄 影檔案光碟及扣案之美工刀等相關證據資料，認定上訴人確 有本件犯行。並說明綜合上開證據資料，由上訴人下手之部 位（即告訴人2人之頸部，屬人體重要血管、脊椎、氣管等 組織所在之重要部位）、下手之力道（由告訴人2人傷勢均 長且深，可見上訴人力道猛烈）、使用凶器之銳利程度（扣 案之美工刀刀鋒尖銳）等情以觀，如何認定上訴人知悉人體
頸部有頸動脈，若持具殺傷力之刀刃朝告訴人2人頸部揮砍 ，極易造成告訴人2人生命、身體嚴重危害，甚至發生死亡 結果，仍隨機挑選對象，而為本件犯行，堪認其主觀上具有 殺人之不確定故意。並就上訴人及其原審辯護人所為本件有 刑法第19條第2項規定適用之辯詞及辯護意旨，如何不足採 信，及上訴人聲請調取其為警查獲當日採尿結果，如何無調 查必要等旨甚詳。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係綜 合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職 權行使及推理作用，予以判斷而為認定，無悖乎經驗法則與 論理法則，無違法可言。上訴意旨仍執原審所不採之辯詞， 謂上訴人所為僅構成傷害罪，其主觀上並無殺人之故意，且 案發當日亦無施用毒品，本件有刑法第19條第2項規定之適 用，原判決逕為不利於上訴人之認定，指摘原判決違法等語 。顯係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之 事項，以自己之說詞，重為爭執，顯非上訴第三審之適法理 由。
四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事 項。原判決認第一審關於量刑部分，已以上訴人之責任為基 礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，而為刑之量定， 並定其應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51 條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則 、罪刑相當原則之情形，原判決予以維持，要難指為違法。 至於適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定 。原判決未認本件符合該條規定之情形，而未予酌減其刑， 不生違法問題。上訴人之上訴意旨，仍執其提起第二審上訴 之相同理由，指摘原審未審酌上訴人一切情狀，未依刑法第 59條規定酌減其刑及同法第57條規定從輕量處，量刑過重， 有違比例、平等原則等語。核係就原審量刑職權之適法行使 ，依憑己見而為指摘，亦非第三審上訴之合法理由。五、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於 第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而 資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始主張請 法院明查並給予一些時間，等待其提出與告訴人其中1人之 和解書等語。然而，縱上訴人上開主張屬實，亦係在本院始 行提出新事證，並非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，殊 非上訴第三審之合法理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日