最高法院刑事判決
113年度台上字第1085號
上 訴 人 邱俊瑋
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院少年法庭中華民
國112年12月28日第二審判決（112年度少上訴字第18號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署110年度少偵字第71號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人邱俊瑋有如原判決事實欄所 載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯共同殺人未遂罪刑 之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨 證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。三、上訴意旨略稱：
共同正犯即事主陳祥昱僅通知上訴人，其要找告訴人即被害 人王建惟而已，上訴人並不知詳情。且依證人即共同正犯邱 志杰於警詢時證稱：陳祥昱要我「打架助陣」等語，可見上 訴人僅知有打架、傷害行為，並不知亦未預見陳祥昱、邱志 杰等人欲殺害告訴人，且無證據證明上訴人與陳祥昱等人有 殺人之犯意聯絡、行為分擔。至於邱志杰於第一審法院少年 法庭審理時證稱：陳祥昱帶著我們朝告訴人衝過去，上訴人 當時肯定有衝等語，無非臆測之詞，自不可採。原判決逕採 邱志杰所為不利於上訴人之上開證詞，遽認上訴人與陳祥昱 等人有共同殺人之犯意聯絡與行為分擔，其採證認事違反證 據法則，並有調查職責未盡、理由不備之違法。四、惟按：
證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無
違法可言。
又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺 人行為之實行，而未生死亡結果為要件，其與傷害罪之區別 ，端視加害人有無殺意為斷。
再行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意，又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生 並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。因此 綜合被害人創傷之部位、創傷之程度、行為人所持兇器之種 類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為 結束後之舉措等證據資料，倘足以認定行為人主觀上預見其 攻擊行為可能發生使被害人死亡之結果，而仍逕予攻擊，自 屬具有殺人之不確定故意。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人王 建惟、陳祥昱、邱志杰等人之證詞，並參酌卷附長庚醫療財 團法人林口長庚紀念醫院函、診斷證明書暨告訴人傷勢照片 、現場監視器錄影勘驗筆錄暨翻拍照片及扣案開山刀、西瓜 刀及鐵棍等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯 ：其無殺人之犯意與動機云云，經綜合調查證據結果，認係 飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。並進 一步說明：人體腹部內有肝臟等重要器官，屬人體之要害部 位，倘以尖銳刀械刺入，有可能傷及腹腔內重要臟器，致大 量流血、生理機能嚴重受損而死亡。而扣案開山刀、西瓜刀 均屬金屬製，且刀刃鋒利、刀刃長度至少約30公分以上，持 以砍人，足以對人之生命造成顯著危害。復依陳祥昱於第一 審審理時證稱：我持刀砍告訴人，其他同夥也有拿刀；邱志 杰於警詢、偵訊及第一審審理時一致陳稱：我們攻擊、持刀 砍告訴人；證人馮宜偵於警詢中證稱：我看到有一群人約10 人左右，拿刀子往告訴人身上砍；告訴人於偵查中證稱：對 方就說他是陳祥昱，就拿西瓜刀砍我，……現場還有3人拿刀 ，我爬電動鐵捲門柵欄時被砍到各等語，參酌告訴人之診斷 證明書及其傷勢照片所示：告訴人受有左側腹部不規則傷口 、右手腕及右手肘韌帶撕裂傷、右踝撕裂傷、左踝韌帶斷裂 等傷口甚深之嚴重傷勢，告訴人腹部因開放性傷口而小腸外 露，並大量、持續流血且陷入昏迷，經送醫急救，施行手術 陸續切除小腸達約140公分，於加護病房進行治療長達31日 ，方免一死等情。可見上訴人與陳祥昱等人持上開銳器砍擊 告訴人之要害時，用力甚猛，且係告訴人無防備、毫無反擊 閃躲可能之際，各自持刀用力揮砍告訴人身體各部位，自有 造成告訴人死亡結果之可能。又以上訴人明知陳祥昱聚集眾 人意在尋仇，且無救助受傷後之告訴人之舉動等情。堪認上
訴人預見告訴人可能因渠等砍擊作為而發生死亡之結果，仍 參與攻擊，其主觀上具有共同殺人之不確定故意。再上訴人 聽命陳祥昱之指揮，而與邱志杰等人共同追砍告訴人，顯與 陳祥昱等人有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，而為殺人未 遂犯行之共同正犯之旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法 則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。 至於邱志杰於警詢時證稱：陳祥昱要我「打架助陣」等語， 不過為事前之籠統說詞，並非事發當時之確實情況，無從遽 為有利於上訴人之認定。上訴意旨猶任意指摘：原判決認定 上訴人有共同殺人之犯意聯絡與行為分擔違法云云，置原判 決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律 所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或原 判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純 就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審 上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 5 月 6 日