最高法院刑事判決
112年度台上字第5079號
上 訴 人 林育慶
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國112年7月18日第二審判決（112年度上訴字第116
6號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第8317、8318
、31350、31351號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林育慶有如其犯罪事實欄( 包含其附表〈下稱附表〉二編號5至7)所載之犯行，因而撤銷 第一審關於未諭知沒收聯絡手機部分之判決，改判諭知扣案 附表二編號3所示手機1支沒收；另維持第一審關於依想像競 合犯之例，從一重論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑(想 像競合犯販賣第二級毒品未遂罪)，暨諭知相關毒品沒收(銷 燬)部分之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上 訴。已詳敘調查、取捨證據之結果，以及憑以認定犯罪事實 之得心證理由，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違 背法令情事。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人於警詢時，詢問之警察事先記載警察於搜索時有出示 警員身分、搜索票，以及警方未打人等不實內容之警詢筆錄 ，因上訴人不願意配合，警方即大聲咆哮。上訴人於警詢中 在其選任律師建議下，保持緘默，可見上訴人之警詢筆錄之 供述，欠缺任意性，不能採取。
㈡證人黃添基於現場遭便衣警員毆打，並有違法取供情事，過 程中修車廠老闆黃士昌上前勸架，也遭毆打，足認黃添基之
證詞不可採信。又附表二編號5、6所示之第一級毒品海洛因 及編號7所示之第二級毒品甲基安非他命，係自黃添基所駕 駛車輛之左後座扣得，而未採得指紋據以證明是何人所有。 再者，黃添基於搜索時，當場自承前揭毒品係其所有。原審 未勘驗現場監視錄影畫面，逕行認定扣案毒品係上訴人所有 ，其採證認事違背證據法則，並有調查職責未盡之違法。 ㈢事發現場係汽車保養廠，上訴人係前往該處取車，且其於事 發時揹後背包係為裝入黃添基臨時欲贈送之水餃及麵包。又 黃添基於搜索時自承扣案毒品為其所有，嗣後於警詢、偵查 時改稱：因為上訴人一直看我，我原本要擔下來等語，顯然 違背常理，不能採信。至於證人黃心緹乃黃添基之妻，其所 為證言無從補強黃添基所為不利於上訴人之證述之憑信性。 況黃添基、黃心緹於製作警詢筆錄前，同處於拘留室，並與 警員私下談話，益徵其等之證詞，不可採信。原判決漠視上 訴人後背包內並未扣得毒品，以及毒品係於黃添基所駕車輛 左後座而非右後座查扣等有利於上訴人之事證，竟採信黃添 基對上訴人不利之證詞，遽為不利於上訴人之認定，其採證 認事違反證據法則，並有理由欠備及矛盾之違法。四、惟查：
㈠刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據。倘訊（詢）問者並無以不正 之方法取得被告之自白，即無礙其供述之任意性。 卷查：本件警方係持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票， 對於黃添基之人、車進行搜索。上訴人於過程中在場，並簽 名於搜索票之上(見偵字第8317號卷一第207頁)，並無警方 違法搜索情事。且於原審進行準備程序時，受命法官訊以： 「被告於警詢、偵查、原審的歷次陳述，是否均出於自由意 志而為陳述？有無遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 或刑求逼供等不正方法而為陳述？」，上訴人答稱：「沒有 受到強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正訊問方法為陳述。」等 語(見原審卷第240頁)；於原審審判期日，審判長訊以：「 對於被告自己於警詢、偵查、原審、本院所述，有何意見？ 」，上訴人答以：「沒有意見」、公設辯護人答稱：「沒有 意見」等語(見原審卷第267頁)。且卷內無警方於製作警詢 筆錄時，有任何逼迫或實施強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正方法之相關證據。此部分上訴意 旨泛詞指稱：上訴人於警詢中之陳述欠缺任意性云云，執以 指摘原判決採證認事違法，並非合法之第三審上訴理由。 ㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存 在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法 第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判 斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而 據為提起第三審上訴的合法理由。
原判決主要依憑上訴人不利於己部分之供述與黃添基、黃心 緹之證述，以及現場搜索照片、扣案物品照片、監視器錄影 畫面翻拍照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政 部警政署刑事警察局鑑定書等卷內相關證據資料，相互勾稽 、印證，而為前揭事實認定。
原判決並說明：依黃添基及黃心緹於警詢、偵查中之證述， 佐以監視器錄影畫面翻拍照片及在黃添基所駕車輛右後乘客 座處，查獲附表二編號5至7所示毒品之照片，堪認扣案毒品 係上訴人先確認黃添基車內情況後，返回車上取出裝有扣案 毒品之後背包，再坐進黃添基所駕車輛右後座，欲販賣予黃 添基等事實明確。至於黃添基及黃心緹於第一審審理時，雖 翻異前詞陳稱：與上訴人並無所謂毒品交易云云，惟黃添基 亦證稱：其於警詢跟偵查筆錄所記載之陳述，都是正確的。 上訴人有找朋友來我家找我，希望我不要指證他販賣毒品等 語，是以，於第一審審理時黃添基所為翻異之詞及黃心緹所 為空泛之語，均不足採。至上訴人辯稱：其揹後背包坐上黃 添基所駕車內，是要裝水餃、麵包。又其是要取回在保養廠 的車子，而黃添基說要順便還錢，所以才跟黃添基相約在保 養廠見面云云，與常情相違，不足採取等旨。 原判決並載敘：黃添基證稱：在(後座)保麗龍箱前面的黑色 塑膠袋，我不知道是什麼，我沒有看過。袋子裡面的2大包 海洛因及1大包甲基安非他命不是我的，應該是上訴人帶上 車的，我有看到上訴人從背包拿出來等語，參佐現場照片顯 示，黃添基為警查扣之少量海洛因及甲基安非他命殘渣袋， 係小心翼翼置於離其最近之駕駛座附近鐵盒內，黃添基自不 可能將扣案之高純度且大量之海洛因及甲基安非他命，隨意 放置於車內後座之理。且上訴人供稱：黃添基向其借款約新 臺幣(下同)30萬元云云，倘黃添基有資力取得扣案毒品(上 訴人陳稱市價約30萬元至50萬元)，又何須向上訴人借款30 萬元？可見扣案毒品係上訴人所有等旨。
原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此 項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，不 得任意指為違法。至於事發時黃心緹雖係黃添基之女友，其 所為陳述非不能與黃添基之證詞互為補強。而上訴人指稱： 黃添基與黃心緹有勾串機會云云，係其臆測之詞，未必可取
。原判決並非單憑黃添基之指證，據以認定上訴人犯罪事實 ，而全無確實補強證據可佐。此部分上訴意旨泛詞指摘：原 判決採證認事違反證據法則，並有理由欠備及矛盾之違法云 云，係就原判決已明確說明之事項，徒憑己意，就單純犯罪 事實之有無，再事爭辯，與法律所規定得上訴第三審之理由 不相適合。
㈢刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之 證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事 實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實， 而為不同之認定者，始足當之。
卷查：第一審已依上訴人刑事陳報狀所載(見第一審卷一第2 87至291頁)，勘驗現場蒐證光碟結果，未聽到有人聲表示「 我的」等情(見第一審卷一第321至330頁)，已就黃添基於搜 索時是否自承扣案毒品係其所有之待證事項詳為調查。且原 審審判長於審判期日，提示相關監視器錄影畫面翻拍照片， 俾供上訴人表示意見，上訴人回答：「不能證明我有犯罪」 ；公設辯護人答以：「沒有意見」等語(見原審卷第261至26 4頁)。嗣審判長訊以：「有無其他證據請求調查？」，上訴 人及公設辯護人均答稱：「沒有」等語(見原審卷第268頁) 。原審未再勘驗上訴人所謂之現場監視錄影帶，而贅為無益 之調查，非可認為有應於審判期日調查之證據而未調查之違 法。此部分上訴意旨泛指：原判決有調查職責未盡之違法云 云，自非合法之上訴第三審理由。
㈣第三審為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故 於第二審判決後，原則上不得主張新事實或提出新證據，而 資為第三審上訴之理由。
卷查，上訴人於原審審理時，僅主張黃添基於警詢中之供述 屬傳聞證據，並未主張黃添基於警詢時遭警方毆打以非法取 供，亦未曾聲請傳喚證人即所謂修車廠老闆黃士昌就此到庭 作證。其提起第三審上訴後，始任意主張上情，係在第三審 主張新事實、新證據，依上開說明，亦非合法之第三審上訴 理由。
五、本件上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使 ，以及原判決明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴 意旨，亦均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如 何違背法令之情形。依前述說明，應認本件上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 5 月 27 日