最高法院刑事判決
112年度台上字第5073號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉海倫
被 告 吳端浩
選任辯護人 曾梅齡律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國112年8月16日第二審判決（112年度上訴字第303
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21709、2208
3號，109年度偵字第26996、29681號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於其犯罪事實一、二販賣「卡痛」部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審經審理結果，就其犯罪事實（下稱事實）一、二部 分，撤銷第一審此部分之科刑判決，事實一部分論被告吳端 浩以販賣禁藥共24罪，各量處有期徒刑3月，販賣禁藥未遂 共7罪，各量處有期徒刑2月，應執行有期徒刑1年，並為附 條件緩刑（4年）宣告，緩刑期間付保護管束。事實二部分 論被告以販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑1年10月，並為 附條件緩刑（5年）宣告，緩刑期間付保護管束。另均為相 關沒收、追徵之諭知(事實三部分為不得上訴第三審之案件 ，且檢察官及被告均未提起上訴），固非無見。二、惟查：
㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面 詳予調查，期能發現真實。科刑判決所認定之事實，與所採 之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法 令。又證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無 異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查 。原判決依憑被告之自白、如其附表（下稱附表）壹、貳所 示交易之相關販售資料、扣案物品、内政部警政署刑事警察 局鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書等證據資 料，認定被告有事實一所示，明知「卡痛」（帽柱木桐、美 麗帽柱木；Kratom、Ketum、Mitragyna speciosa，下稱「 卡痛」）業經行政院於民國108年1月2日公告列為第三級管 制藥品，仍基於販賣禁藥以營利之犯意，以其在PChome拍賣 網站所經營之「HerbsMan草要人」賣場為附表壹所示販賣含
禁藥「卡痛」之商品5次，及蝦皮拍賣網站所經營之「Herbs Man草要人的草藥世界」賣場（下稱蝦皮賣場）為附表貳所 示販賣含禁藥「卡痛」之商品19次，另7次因交易取消而未 遂之共計販賣禁藥既遂24次、未遂7次之犯行。事實二所示 ，於108年4月底某日，知悉「卡痛」業經行政院於108年2月 20日公告為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法 持有、販賣。竟基於販賣第三級毒品「卡痛」之犯意，於10 8年5月25日在其蝦皮賣場，以新臺幣161元，販賣含「卡痛 」成分之「克拉姆草本精華沐浴露30ml」予蝦皮帳號「ao6y 77」，姓名年籍不詳之人，並於同年月27日完成交易之販賣 第三級毒品犯行。並說明：被告於108年5月1日於其經營之F acebook社群網站（下稱臉書）貼文提及行政院公告「卡痛 」為第三級毒品之函文，表示很多人想挽回此項法案無果之 遺憾等語，及被告供承有去向政府爭取「卡痛」的管制等語 ，僅能表示被告確有關心「卡痛」是否業經政府列為毒品管 理，於108年5月1日已知悉「卡痛」列為第三級毒品管理， 無從逕認被告所自承之108年4月底前，即已知悉「卡痛」為 第三級毒品。再被告於108年3月1日於WhatsApp，以暱稱「E van Wu」提及「卡痛」已為「formal law to regulate」， 究指依藥事法抑或毒品危害防制條例所列管，尚難斷定，亦 無從據此推認被告於108年3月1日即已知悉「卡痛」為第三 級毒品。縱被告前曾關注「卡痛」是否已經政府列管之議題 ，亦難認其於「卡痛」經公告為毒品之第一時間即為知悉而 不再販賣。參以被告為事實一所示販賣含禁藥「卡痛」之商 品乃以真實身分在公開賣場為之，與一般明知含有毒品成分 而掩飾交易，以防警方查緝之方式顯有不同，則其主觀上是 否知悉「卡痛」為第三級毒品，確實有疑。再被告於知悉「 卡痛」已列為管制藥品後，誤認主管機關對「卡痛」定性為 管制藥品而非毒品後，即未若先前關心此一議題，似亦與常 理相合，是以被告辯稱其於108年1月知悉「卡痛」列為管制 藥品後，即不太關心「卡痛」有無被列為毒品，108年4月底 方知悉「卡痛」被列為第三級毒品管理，並無不可採。依「 所知輕於所犯，從其所知」之法理，被告就事實一所示於知 悉「卡痛」為第三級毒品前之各次販賣含「卡痛」成分商品 之行為，應論以販賣禁藥（既、未遂）罪。惟： 1、依檢察官於原審提出之蒞庭論告書所附證據資料：（1）107 年2月14日網路新聞：「網購卡痛葉，小心花錢又傷身」， 食藥署已表示將持續監控濫用資料，並蒐集國際間列管最新 資訊，適時提供予法務部，供其毒品列管審議之用。（2）1 07年6月20日有法務部決定將「卡痛」葉列為管制毒品之網
路新聞。（3）107年6月28日公共政策討論平台有強烈反對 政府草率將「卡痛」列為第三級毒品管制的訴求。（4）107 年10月8日法務部發布新聞稿，表示該部毒品審議委員會決 議將「帽柱木鹼」列管為第三級毒品，將依決議儘速研擬《 毒品危害防制條例附表》，待完成預告程序及相關法制作業 後，報由行政院公告。（5）108年1月2日行政院公告增列「 卡痛」（帽柱木桐、美麗帽柱木）（Kratom、Ketum、Mitra gyna speciosa）為第三級管制藥品。（6）108年2月20日行 政院公告將「卡痛」（Kratom、Ketum、Mitragyna specios a）列為第三級毒品。（7）108年3月1日中國時報網路新聞 載「卡痛葉、恰特草，是毒品非草藥」（見原審卷第277至2 87頁）。若果無訛，則自107年2月14日起網路新聞即顯示， 「卡痛」為食藥署所關注，將提供資料供法務部將其以毒品 列管。同年6月20日即有法務部計劃將「卡痛」列為管制毒 品之網路新聞，同年月28日雖於公共政策討論平台上有反對 聲浪，但法務部仍於107年10月8日發布新聞稿，決議將帽柱 木鹼列為第三級毒品，待完成預告程序及相關法制作業後即 可報由行政院公告，且先於108年1月2日由行政院公告將之 列為第三級管制藥品。再依被告上開臉書所載，含「卡痛」 成分之商品為其販售之明星商品，其於警詢時亦表示，曾以 寫信或是透過公眾平台之方式去爭取不要將「卡痛」列為第 三級毒品，則「卡痛」必會列為第三級毒品乙情，是否應為 長期關注此議題之被告所明知，已不無可議。
2、查行政機關擬訂法規命令時，除情況急迫，顯然無法事先公 告周知者外，應於政府公報或新聞紙公告，載明訂定機關之 名稱、依據、草案全文或其主要內容，及任何人得於所定期 間內向指定機關陳述意見之意旨。行政程序法第154條第1項 定有明文，前開法務部毒品審議委員會決議將「帽柱木鹼」 列管為第三級毒品之新聞稿亦載明，待完成預告程序及相關 法制作業後，報由行政院公告之旨，而含「卡痛」之商品是 否可合法販售，攸關被告生計，被告是否果無從知悉「卡痛 」於何時被公告列為第三級毒品，亦非無疑。
3、且原判決於事實二認定被告於108年4月底某日知悉「卡痛」 經公告列為第三級毒品，理由卻認為以被告於108年5月1日 張貼之臉書貼文內容，及其警詢供述無從認定被告於其所自 承之108年4月底前，即已知悉「卡痛」為第三級毒品（分見 原判決第3、12頁），原判決究係認定被告於何時知悉「卡 痛」被列為第三級毒品？其事實與理由已有矛盾，復未就檢 察官論告時所提出之資料，何以不足為被告不利認定之理由 詳為說明論述，逕認被告所辯知悉「卡痛」已列為管制藥品
後，誤認主管機關對「卡痛」定性為管制藥品而非毒品，即 未若先前關心之情，顯與卷內證據資料不符，亦有理由不備 、證據調查未盡之違法。
㈡是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受2年以下 有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74條第1項第1、 2款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件 ，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定 要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配 ，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。 被告明知「卡痛」業經列為管制物品，仍在網路賣場公開販 賣含「卡痛」成分商品，無論應以販賣禁藥罪或販賣第三級 毒品罪論處，其行為均無視法律規定，原判決對其上開犯行 均為緩刑之諭知，是否妥適，並非無商榷餘地。況被告所為 事實一之多次販賣含「卡痛」成分之商品，究係販賣禁藥或 販賣第三級毒品，事實尚有未明，自不宜單就事實二所示之 一次販賣第三級毒品犯行為緩刑之諭知。
三、綜上，檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於其事實一、二部 分違背法令，核為有理由。而原判決上開違誤影響於事實之 認定及被告之科刑，本院無從據以為裁判，應認原判決關於 其事實一、二部分均有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 2 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 5 月 6 日