最高法院刑事判決
112年度台上字第4402號
上 訴 人 陳偉銘
蔡孟儒
黃素姍
黃威勝
黃勇倫
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國112年6月28日第二審判決（111年度上訴
字第3032號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第267
08、31782號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原審審理結果：
一、認定上訴人陳偉銘、蔡孟儒、黃素姍有如原判決犯罪事實欄 所載各犯行明確，因而撤銷第一審關於陳偉銘如其附表二編 號10、13部分之科刑判決，改判仍論處陳偉銘犯如原判決附 表（下稱附表）二編號10、13所示刑法第339條之4第1項第2 款三人以上共同詐欺取財2罪刑（該附表編號10部分尚想像 競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪 ），另維持第一審論處蔡孟儒犯如其附表二編號2、8所示三 人以上共同詐欺取財2罪刑（該附表編號2部分，尚想像競合
犯三人以上共同詐欺得利罪及參與犯罪組織罪）及沒收，暨 黃素姍犯如其附表二編號13所示三人以上共同詐欺取財罪刑 部分之判決，駁回蔡孟儒、黃素姍在第二審之上訴。已詳敘 調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之理由。二、就第一審判決關於㈠上訴人黃威勝所犯如其犯罪事實欄所載 各犯行，論處黃威勝犯如其附表二編號10、13、14所示三人 以上共同詐欺取財3罪刑，及各依想像競合犯規定，各從一 重論處黃威勝犯如其附表二編號1所示組織犯罪防制條例第3 條第1項前段之發起犯罪組織罪刑（尚犯三人以上共同詐欺 取財、得利罪）、如其附表二編號2、4、8所示三人以上共 同詐欺取財3罪刑（該附表編號2、8部分，尚犯三人以上共 同詐欺得利罪，該附表編號4部分，尚犯刑法第339條之4第2 項、第1項第2款之三人以上共同詐欺得利未遂罪）、如其附 表二編號3、5、6、7所示刑法第339條第1項詐欺取財4罪刑 （該附表編號3、5、6部分尚想像競合犯同條第2項詐欺得利 罪）、如其附表二編號9所示詐欺得利罪刑（尚犯詐欺取財 未遂罪），並為相關之沒收宣告；㈡上訴人黃勇倫所犯如其 犯罪事實欄所載各犯行，論處黃勇倫犯如其附表二編號10、 14所示三人以上共同詐欺取財2罪刑，及依想像競合犯規定 ，從一重論處黃勇倫犯如其附表二編號1所示三人以上共同 詐欺取財罪刑（尚犯三人以上共同詐欺得利罪），因黃威勝 、黃勇倫均明示僅對於第一審判決之刑部分提起上訴，而認 第一審判決就黃威勝如其附表二編號1所示發起犯罪組織犯 行，漏未依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑 ，而有違誤，因而撤銷第一審判決關於黃威勝如其附表二編 號1所處之刑部分之判決，改判量處有期徒刑3年1月，另維 持第一審判決關於黃威勝如其附表二編號2至10、13、14所 處之刑、黃勇倫如其附表二編號1、10、14所處之刑，駁回 黃威勝、黃勇倫此部分在第二審之上訴，並就黃威勝此部分 與前開撤銷改判部分定其應執行刑（關於第一審判決附表二 編號3、5至7、9所示黃威勝之刑部分，黃威勝提起第三審上 訴，經原審裁定駁回其上訴確定，不在本院審理範圍）。已 詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
參、本件上訴人陳偉銘、蔡孟儒、黃素姍、黃威勝、黃勇倫（下 稱上訴人5人）上訴意旨略以：
一、陳偉銘部分
㈠共同被告黃威勝、李永得、蔡士豪（下稱黃威勝等3人）僅空 泛陳述，且李永得、蔡士豪（下稱李永得等2人）所述多為 臆測之詞，均無法具體說明陳偉銘於本案所扮演的角色、有 無取得犯罪所得及參與之行為為何，除李永得等2人外，別
無其他共犯指訴陳偉銘，亦無其他客觀證據，又原審未對黃 威勝等3人進行訊問，復未給予陳偉銘及檢察官就此表示意 見，僅憑第一審之資料進行審理，指摘原判決有違反直接審 理原則、刑事訴訟法第156條第2項、司法院釋字第582號解 釋之違法。
㈡原判決未具體敘明陳偉銘上訴有何不可採之處，即逕予駁回 ；且原判決附件（下稱附件）編號四之10、13、編號七之3 、4、編號八之3所示之證據，與判斷李永得等2人於偵查、 第一審所為不利於陳偉銘之指述是否真實無關，原判決援引 上開證據作為認定陳偉銘有罪之依據，復未具體說明如何依 憑該等證據認定李永得等2人所述可採之理由；又李永得等2 人所述前後不一，彼此間互相矛盾，李永得之證詞應非真實 ，原判決採用其證詞認定陳偉銘有罪，違反經驗法則；另黃 威勝就附表一編號10、13部分均未提及有與陳偉銘共同商討 犯罪計畫或執行之情節，足見陳偉銘並未參與本件犯行。原 判決未說明何以採信李永得等2人所為矛盾不一之證詞，而 未採信黃威勝所為有利於陳偉銘之證詞，指摘原判決有理由 欠備之違誤。
二、蔡孟儒部分
㈠關於蔡孟儒如附表一編號2所示部分
⒈其第一審及原審之辯護人均表示證人即共同被告陳家豪警詢 之證詞為傳聞證據，而爭執證據能力，經原判決認定該證詞 對於蔡孟儒而言不具證據能力，然原判決仍以該證詞作為認 定蔡孟儒有罪部分之證據，有判決理由矛盾之違誤。 ⒉陳家豪直至第一審才坦承係由蔡士豪教導撞車技巧，顯有迴 護蔡士豪之情事，且陳家豪與蔡士豪針對其2人是否曾見面 一節之回答相互矛盾。原判決以陳家豪之證詞遽認蔡孟儒有 此部分犯行，有違經驗法則、論理法則、嚴格證明原則、罪 疑唯輕原則、無罪推定原則，而有不適用法則或適用法則不 當之違法。
⒊黃威勝於原審之證詞、鄭麗婉於第一審之證詞均可以證明蔡 士豪是此部分犯行之執行者，與蔡孟儒無涉。原判決未說明 何以不採納黃威勝及鄭麗婉之證詞，所為認定與卷內證據不 相適合，且在無其他客觀證據之佐證下，僅以蔡士豪、陳家 豪之證詞認定蔡孟儒此部分犯行，顯係以推測或擬制之方式 認定其犯罪，亦有判決理由不備之違誤。
㈡蔡孟儒本案不法所得僅新臺幣（下同）28,000元，並與被害 人新安東京海上產物保險股份有限公司（下稱新安東京產險 公司）成立調解，賠償1萬元完畢，造成犯罪實害輕微，亦 已填補被害人損害，犯後態度良好，原判決量刑顯有過苛，
自有違反罪刑相當原則。
三、黃素珊部分
黃素姍於原審雖已就附表一編號13之客觀事實全部自白，然 因未能及時認罪，致獲判處有期徒刑1年之較重判決。其現 已願意認罪，深感後悔，因其與陳偉銘離異後，需獨自扶養 兩名未成年子女，並承擔照顧雙親之責，才會貪圖小利，一 時失慮下，鋌而走險，足認其犯罪動機、所處情狀不無情堪 憫恕之處，原審未能審酌上情，未予適用刑法第59條規定酌 減其刑，有判決不適用法則之違誤。並提出其戶籍謄本、雙 親診斷證明書等資料，請依刑法第59條規定酌減其刑。四、黃威勝部分
原判決未審酌黃威勝已與部分被害人達成和解，賠償損失， 家中尚有配偶、子女待其扶養，應有刑法第57條再予減刑之 適用，且原判決未說明科刑之原因及依據為何，容有理由不 備之違誤。
五、黃勇倫部分
㈠黃勇倫並未參與主要詐騙行為，主觀上應出於不確定故意， 原判決未調查明白，亦未區分共犯間出於確定故意或不確定 故意之參與情節，於量刑上為適切之反應，自有調查未盡及 理由不備之違法。
㈡關於原判決未予宣告緩刑部分
⒈黃勇倫自警詢至偵查中均有坦承，原判決竟謂始終否認犯行 、難認有悔悟之真誠、不足以從寬裁量或宣告緩刑。原判決 認定與卷證不相符合，而有理由矛盾之違誤。
⒉黃勇倫已認罪，且於第一審審理期間，與新安東京產險公司 全部達成和解，賠償完畢，符合緩刑要件，應為有利之科刑 因素。黃勇倫一再表示要與被害人富邦產物保險股份有限公 司（下稱富邦產險公司）和解，但遭富邦產險公司以「需與 具有連帶責任之其他被告一起處理，不能單獨與黃勇倫和解 」為由，加以拒絕，民事部分亦因富邦產險公司未到庭而視 為撤回，請求權也罹於時效。黃勇倫於犯後已透過修復式司 法程序彌補其過錯，以上各節，攸關法院對黃勇倫本件犯行 所為量刑，能否依刑法第74條規定予以宣告緩刑之審認，原 判決未進一步調查、釐清，自有調查未盡及理由不備之違法 。
⒊黃勇倫並無犯罪紀錄，有正當工作，與家人同住，父母需其 扶養，參與情節輕微，業已坦承犯行，且與被害人達成和解 ，符合法院加強緩刑宣告實施要點（下稱實施要點）第2點 第1項第1款、第5款、第6款、第10款之規定，指摘原判決認 其所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，有理由欠備之
違誤。另提出民事聲請狀、戶口名簿、其家人之病歷資料、 醫療單據為據，原判決於量刑時未併予審酌，亦未說明其裁 量評價，有理由欠備及審酌未盡之違法。
㈢原判決認黃勇倫並未分擔詐欺行為中之其他角色，而無積極 證據證明其知悉本案被害人遭詐騙之全部過程，依現存證據 ，無從證明其行為時對於本案係三人以上共同詐欺之手法有 所認識，不應論以刑法第339條之4第1項第1款之加重詐欺取 財罪。
肆、刑事訴訟法第156條第2項所定嚴格證明法則之要求下，證據 資料必須具備證據能力，且經合法調查，始得作為判斷被告 有罪之依據，二者缺一不可。又依司法院釋字第582號解釋 意旨，被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳 述，除有客觀上不能詰問情形外，須於法院審判中經踐行含 詰問程序在內之合法調查程序，方為適法。
查第一審法院審判長已於民國110年12月29日審判程序，依 陳偉銘及其第一審辯護人之聲請，傳喚黃威勝等3人到庭具 結作證，由檢察官、陳偉銘之第一審辯護人對黃威勝等3人 進行交互詰問程序，並於詰問完畢後，給予陳偉銘表示意見 之機會，有該次審判筆錄可稽，已足以保障陳偉銘之對質詰 問權。又稽之原審112年4月26日審判筆錄，原審審判長就黃 威勝等3人之警詢、偵查、第一審及原審所為歷次筆錄，依 法對檢察官及陳偉銘提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意 見，賦予其等充分辯明之機會。原判決併已敘明李永得第一 審之證詞如何與蔡士豪於偵查及第一審之證詞、黃威勝部分 證詞及卷附其他補強證據調查結果相符，並非以李永得等2 人所為不利於陳偉銘之證詞作為認定陳偉銘本件犯行之唯一 證據。依上說明，陳偉銘於第一審審判程序時已對黃威勝等 3人行使對質詰問權，並有表示意見之機會，又經原審依法 踐行合法調查證據程序，則原審採用黃威勝等3人之證詞作 為證據，於法自無不合，並無陳偉銘上訴意旨㈠所指有違反 刑事訴訟法第156條第2項、司法院釋字第582號解釋意旨及 直接審理原則之違誤。此一指摘，自非適法之第三審上訴理 由。
伍、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得裁量判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其 何以作此判斷之心證理由者，即不得指摘其為違法，據為提 起第三審上訴之合法理由。認定事實所憑之證據（包括人的 證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況 證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經
合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。而各證據間， 就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法 則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程 度，自屬適法。另證人陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟何者為可 採，事實審法院本得依其職權予以斟酌，且其採取證人就待 證事實主要部分之證詞，為認定被告犯罪之論證時，當然排 除證人其他相異部分所為之證詞，該相異部分倘僅係枝節事 項，而不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，而於判決結 果不生影響者，即與判決理由矛盾或欠備有間，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
一、原判決㈠關於蔡孟儒如附表一編號2所示部分，係依憑陳家豪 、蔡士豪於第一審及原審之證詞，及附件編號四之8、15、 編號七之3、4所示之相關證據資料，詳加研判，認定蔡孟儒 有附表一編號2所示三人以上詐欺取財之犯行，並說明陳家 豪、蔡士豪之證詞如何互核一致，堪認蔡孟儒案發當天到御 聖理容院後有中途離開，並駕駛車牌號碼ARW-5188號車輛搭 載陳家豪前往御聖理容院，而將該車交予陳家豪製造假車禍 及事後給付3萬元報酬予陳家豪之事實，並就蔡孟儒之原審 辯護人所指陳家豪於警詢、偵訊及第一審之證詞前後不一致 之辯詞，如何不可採信，以及同案被告鄭麗婉、黃威勝之供 詞，如何均不足為有利於蔡孟儒之認定依據等旨甚詳。㈡關 於陳偉銘附表一編號10、13部分，已說明如何認定李永得於 第一審之證詞真實可信，且與蔡士豪於偵訊及第一審之證詞 、黃威勝之部分證詞相符，佐以附件編號四之10、13、編號 七之3、4、編號八之3所示相關證據資料，認定陳偉銘確有 與黃威勝一同邀約李永得擔任附表一編號10之報案手及附表 一編號13之撞車手，從中負責聯繫（附表一編號10、13部分 ）、勘查及指定撞擊車輛（附表一編號13部分）、給付報酬 予李永得（附表一編號10部分）等參與本件三人以上共同詐 欺取財之犯行，並就陳偉銘之第一審辯護人所為李永得所證 顯然混淆誤認黃威勝、陳偉銘之辯詞，及黃威勝於第一審關 於陳偉銘並未參與附表一編號10部分、亦未向陳偉銘提過附 表一編號13部分等證詞，如何均不足採信等旨甚詳。所為論 斷，俱有卷內資料可資佐證，係綜合調查所得之各直接、間 接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以 判斷而為認定，無悖乎經驗法則與論理法則，尚非原審主觀 之推測或任意推定蔡孟儒附表一編號2所示犯罪事實，亦非 僅憑李永得等2人之證詞為認定陳偉銘附表一編號10、13所 示犯行之唯一證據，經核均與證據法則無違，亦無理由矛盾
或不備之違法可言。卷查，附件編號四之10、13、編號七之 3、4、編號八之3所示之證據分別為如附表一編號10、13所 示車輛之投保、申請理賠及理賠金額、賠付對象等資料，核 與陳偉銘是否構成如附表一編號10、13所示犯行具有關聯性 ，原判決以之作為證明陳偉銘此部分犯行之證據，並無陳偉 銘上訴意旨㈡所指認定事實與卷內證據資料不符或理由欠備 之違誤。蔡孟儒上訴意旨㈠之⒉、⒊、陳偉銘上訴意旨㈡部分， 均係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事 項，以自己之說詞，重為爭執，顯非上訴第三審之適法理由 。
二、所謂彈劾證據，主要在於爭執或減弱證人陳述之憑信性或證 明力，而非用以證明被告犯罪事實存否之證據。原判決先說 明陳家豪於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述， 應無證據能力，但仍得以之作為彈劾證據之用，用以彈劾陳 家豪陳述之證明力。於理由欄針對蔡孟儒之原審辯護人所指 陳家豪於警詢、偵訊及第一審所供不一致，刻意排除蔡士豪 有參與附表一編號2犯行之辯詞予以指駁時，雖引用陳家豪 於警詢之證詞，然主要在說明陳家豪所述關於其受蔡孟儒之 邀擔任撞車手，撞車前其等有先去御聖理容院唱歌，事後蔡 孟儒有交付其報酬，其不認識蔡士豪等詞，經核與第一審之 證詞相符，用以反駁蔡孟儒之原審辯護人所稱陳家豪所述前 後不一致之情形，並非用以證明蔡孟儒此部分犯罪事實。蔡 孟儒上訴意旨㈠之⒈所為指摘，亦非合法之上訴第三審理由。陸、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係 枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調 查之證據，僅在延滯訴訟，或就同一證據再度聲請調查，甚 或事實上根本無法調查，自均欠缺調查之必要性。 卷查，黃勇倫及其原審辯護人於原審準備程序時均未提出或 聲請調查其參與本件犯罪程度較輕等證據資料，至原審審判 期日，經審判長詢問：「有無其他科刑資料提出或聲請調查 ？」黃勇倫及其原審辯護人均稱：「沒有」等語，有原審準 備程序及審判筆錄可稽。則原審未另行無益之調查，於法並 無違誤，亦無黃勇倫上訴意旨㈠、㈡之⒉所指調查未盡、理由 欠備之違誤。此部分上訴意旨顯非上訴第三審之適法理由。柒、適用刑法第59條規定酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定 ，法律並未明定有罪之判決書，應於理由內記載不適用該條 規定之理由。原審未認本件有前揭規定之適用，縱未於理由
內特別說明審酌之情形，不生違法問題。黃素姍上訴意旨執 此指摘原判決有適用法則不當之違誤，尚非適法之第三審上 訴理由。
捌、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原 則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又共同正犯 之量刑，因各自參與犯罪程度不同而異其刑度，以符合罪責 相當原則，尚難以共同正犯量刑不同，任意指摘為違法。 原判決於量刑時，就黃威勝部分，先適用組織犯罪防制條例 第8條第1項後段減輕其刑（僅附表二編號1部分）後，已分 別以蔡孟儒、黃威勝、黃勇倫之責任為基礎，具體斟酌刑法 第57條所列各款事項（包括犯罪之動機、目的、手段、各次 犯罪分擔之行為、犯罪所生損害及犯罪所得、分別與被害人 成立調解、履行情形、有無坦承犯行之犯罪後態度，及自述 之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀），分別為刑之 量定，並定其應執行刑。核乃事實審法院量刑裁量權之適法 行使，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定刑期，客觀 上並未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又依 原判決認定所犯情節，亦無偏執一端，致客觀上有量刑過苛 過重等違反罪刑相當與公平正義之情形，難認有裁量權濫用 或違反比例原則之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中之 片段執為第三審之上訴理由。況原判決於量刑時，已審酌並 區分各共同正犯所分擔之行為、犯罪後態度等節分別量處刑 度，無悖於比例原則及罪刑相當原則，且於理由內詳予說明 ，並無黃勇倫上訴意旨㈠所指理由欠備之違誤。蔡孟儒上訴 意旨㈡、黃威勝上訴意旨及黃勇倫上訴意旨㈠，核係就原審量 刑職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己見而 為指摘，均非第三審上訴之合法理由。
玖、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，係屬法院得依職權裁量之事項。至實施要點僅供法院是否 宣告緩刑之參考，法官仍得審酌個案情節適切裁量，非謂被 告一符合實施要點第2點第1項所列12款情形之一，即認應予 宣告緩刑。法院未予宣告，即屬違法。
原判決已敘明如何審酌黃勇倫犯罪後態度，而認其所宣告之 刑並無以暫不執行為適當之情形，不予宣告緩刑等旨甚詳， 於法尚無不合。且查，黃勇倫於警詢僅坦承附表一編號10、 14所示犯行，否認附表一編號1所示犯行，於偵訊時僅坦承 附表一編號1所示犯行，否認附表一編號10、14所示犯行，
至第一審時則全盤否認等情，此有黃勇倫之警詢、偵查、第 一審準備程序及審判筆錄可稽。則原判決關於黃勇倫自警詢 至第一審否認犯行之記載，核與卷證資料並無不符。黃勇倫 上訴意旨㈡之⒈部分，顯非依據卷內資料而為指摘，其上訴意 旨㈡之⒉、⒊部分，係對原審得為裁量之職權行使及原判決已 說明之事項，依憑己意而為指摘，均非上訴第三審之適法理 由。
拾、黃勇倫既明示僅就第一審判決之刑上訴，除關於刑之部分外 ，第一審判決之其餘部分，並不在原審之審判範圍。黃勇倫 提起第三審上訴，其上訴意旨㈢部分，除關於刑之部分外， 另就不在原審審判範圍之「黃勇倫主觀上是否知悉本案係以 三人以上共同詐欺之方式為之」而為爭執，尤非適法之第三 審上訴理由。
拾壹、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故 於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證 據而資為第三審上訴之理由。黃素姍、黃勇倫於法律審之 本院，黃素姍始提出戶籍謄本及其父母診斷證明書等證據 資料，主張其需承擔照顧雙親的經濟重擔，方鋌而走險而 為本件犯行等語；黃勇倫則提出民事聲請狀、戶口名簿、 其家人之病歷資料、醫療單據等新證據資料，主張其積極 與富邦產險公司進行和解事宜，及其雙親年事已高、長期 就醫等語。核均係在本院始行提出新事證，並非依據卷內 訴訟資料所為之具體指摘，殊非上訴第三審之合法理由。拾貳、依上所述，上訴人5人之上訴皆違背法律上之程式，均應 駁回。本件既從程序上駁回，黃素姍請求從輕量刑，本院 亦無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 5 月 13 日