最高法院刑事判決
112年度台上字第3616號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官周穎宏
被 告 粘禹勝
選任辯護人 陳宏毅律師
董書岳律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國112年5月1日第二審判決（111年度上訴
字第2264號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第150
95號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定被告粘禹勝有如其事實欄所載 ，基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，與周 振平合資或為其代購甲基安非他命，而幫助周振平施用甲基 安非他命3次，及非法持有甲基安非他命1次之犯行，因而撤 銷第一審科刑並諭知沒收、銷燬之判決，改判論處被告幫助 施用第二級毒品3罪刑與持有第二級毒品1罪刑，並定應執行 刑，及諭知相關之沒收銷燬，已詳述其憑據及理由。二、檢察官上訴意旨略以：被告雖稱其與周振平係合資購毒並均 分所購毒品，然關於買賣價格、原購毒品未經稀釋純度，及 被告並未私下從中取用等情，均係被告單方之無稽說詞，顯 無足採信，周振平翻異其原先於偵查中謂其係向被告購毒之 指證，改為附和被告上開辯詞之陳述，亦不可採。又被告所 購毒品之上游毒販與周振平間並無聯繫管道，必須透過被告 始得將毒品販交與周振平，據此可見被告係居於毒品經銷者 之地位，助益或便利其上游毒販銷售毒品，甚或與之共同販 毒，而分擔收取金錢與寄交毒品之行為。再本件係被告主動 向周振平探詢其是否有購毒需求，而非周振平主動請求被告
為其代購毒品以便施用，原判決遽認被告於收受周振平匯款 以合資購毒後，將部分毒品寄交與周振平之行為，僅係幫助 周振平施用毒品而已，殊有違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據 之理由，而無違經驗、論理及相關證據法則者，自不得任意 指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決就被告被 訴如起訴書犯罪事實欄㈠至㈣所載，於收受周振平匯款後，將 其所購部分毒品寄交與周振平之行為，依調查證據所得及全 案辯論意旨，認定被告分別有幫助施用第二級毒品3次及持 有第二級毒品1次之犯行，已說明其憑據及理由，對於被告 上揭被訴行為，何以不成立檢察官起訴暨論告意旨所主張之 販賣及運輸第二級毒品罪，亦依卷證資料剖析說明略以：行 為人將所購毒品交與付費購毒者，究係基於賣方地位販賣毒 品，抑基於買方地位相與合資或為之代購毒品，應依客觀情 事從行為人在整體交易過程中所處立場與角色之功能特徵加 以判斷。查證人周振平於第一審審理時證稱略以：伊因不欲 當面向毒販購毒，遂與被告合資或委請被告出面代購毒品， 再由伊至超商領取被告寄來之毒品，伊亦曾多次在被告住處 與被告一起施用毒品等語，對照被告供稱其與周振平會於一 起施用毒品助興後發生性關係等語，以及周振平亦不諱言其 與被告間有超友誼之身體上親密關係等情，足見被告與周振 平本為施用毒品之友儕，且具有特殊之交誼，難謂其等間無 合資或由被告代為購毒之可能。尤細繹被告與周振平間以通 訊軟體LINE聯絡購取毒品之文字對話紀錄，被告之話語略為 ：「想約你一人一半」、「確定齁，那我去拿。（周振平： $？）我問」、「一人4000」、「聽說過年快到了，接下來 會漲到9000-1W，你覺得要不要先拿，你有要再拿嗎（周振 平：都可以）」、「那我就一人拿3.75」、「你要我就幫你 呀，明天剛好要去他那。（周振平：你也要拿的意思）」、 「所以明天幫你順便拿。（周振平：好）。你要拿多少（周 振平：你多少，我一樣）」、「我換跟不同人拿了……要幫你 ？」等語，明確呈現被告與周振平合資或為周振平代購毒品 之聯絡過程，其中包括被告尚須詢問對象毒販，始得答覆周 振平關於毒品價格之提問，而非自為決定並直接與周振平議 價之內容，核與被告之辯解及周振平前揭證述相符，堪予採 信。至周振平先前於偵訊時指稱其付費向被告購買毒品云云 ，則與事實不符，尚難憑採。據上堪認被告與周振平就購買 毒品之意思方向一致，即同係以買受人之地位，由被告向不 詳毒販洽購後再分受毒品，而其等間之毒品授受既非出於彼
此對向買賣毒品之意思，則被告將毒品寄交與周振平，即難 謂係毒品之販賣交付行為。又其中如原判決事實欄一之㈣（ 即起訴書犯罪事實欄㈣）所載，被告固將所購應分歸合資者 之毒品寄交與周振平，惟因周振平未曾施用被告該次所寄送 之毒品，而施用毒品未遂並不為罪，被告就此部分之幫助行 為，自無從成立幫助施用毒品罪，僅應就被告非法持有該毒 品甲基安非他命之行為，論以持有第二級毒品罪。其次，行 為人零星夾帶或短途持送毒品，經斟酌實際情形，若認其主 觀上並無運輸毒品之犯意，即不得以運輸毒品罪相繩，以免 轉讓、持有、意圖販賣而持有毒品，或幫助施用毒品等行為 ，一旦兼有攜持毒品易地移動之情形，即概從與販賣毒品法 定刑度相同之運輸毒品重罪處斷，致生輕重失衡之不合理結 果。本件依被告及周振平之陳述，其等之住居所及日常生活 區域，大致在彰化縣福興鄉、埔鹽鄉及鹿港鎮等地，距離相 近，彼此合資購買並一起施用毒品或為身體上之親密接觸， 本非難事，惟礙於周振平與家人同住，顧慮被告攜毒到訪或 將招致周振平家人啟疑，故雙方均係在被告住處約會且一起 施用毒品，復因周振平不欲直接與毒販碰面購毒，遂與被告 合資委其出面代購，並將毒品從位在福興鄉之統一超商管嶼 門市，寄送至近鄰之溪湖鎮統一超商湖貴門市後，再由周振 平抽空前往領取。被告為幫助周振平購得毒品施用，將事實 上原非不能由其直接持送交付之少量毒品，透過寄送之迂迴 方式間接交付與周振平，揆其情節，應評價為尚不出其為周 振平施用毒品提供便利條件之範疇，並不具有等同於販賣或 運輸毒品之不法內涵，難認其主觀上有運輸毒品之犯意，自 不得以運輸毒品罪相繩等旨綦詳。核原判決就檢察官所舉不 利於被告之相關證據，均已釐析究明，並詳述其斟酌取捨後 何以難為不利於被告認定之理由，採證認事尚無違經驗及論 理法則，對於被告不法行為所犯罪名之論斷，亦難謂於法不 合。檢察官上訴意旨無視原判決明確之論述與說明，徒憑卷 內部分證據資料，自為評價執以爭執，並任意指摘原判決違 誤，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 。揆諸首揭規定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式， 應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 23 日 刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 張永宏
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 5 月 23 日