加重詐欺等罪
最高法院(刑事),台上字,111年度,5551號
TPSM,111,台上,5551,20240508,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第5551號
上 訴 人
即 參與 人 全興環保有限公司


代 表 人 王仁和
代 理 人 洪松林律師
上 訴 人 王仁和




選任辯護人 王耀星律師
洪松林律師
上 訴 人 王炯鑫




選任辯護人 楊玉珍律師
羅閎逸律師
陳琮涼律師
上 訴 人 史順



選任辯護人 黃文進律師
上 訴 人 林群評


選任辯護人 黃逸哲律師
許語婕律師
上 訴 人 江朝金



選任辯護人 許永欽律師
林春榮律師
上 訴 人
即 參與 人 和隆營造有限公司


代 表 人 陳芊秀
代 理 人 許永欽律師
林春榮律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國111年8月26日第二審判決（109年度上訴字第2784號，
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第2874、2913、385
3、3854、4928、4929、5698、5800、5882、5883號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決附表一（下稱附表）編號三至八有罪與沒收相關部分 ：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人王仁和、王炯鑫、史順 、林群評、江朝金（下稱上訴人5人）有如原判決犯罪事實 欄（下稱事實欄）參（即附表編號三至五）及王炯鑫、史 順、林群評有如事實欄肆（即附表編號六、七）與伍（即附 表編號八）所載各犯行明確，因而維持第一審分別論處上訴 人5人如附表編號三至五及論處王炯鑫、史順、林群評如附 表編號六至八所示3人以上共同犯詐欺取財各罪刑，暨對上 訴人即參與人全興環保有限公司（下稱全興公司）、和隆營 造有限公司（下稱和隆營造公司）與王仁和、江朝金諭知相 關沒收、追徵之判決，駁回上訴人5人及參與人等在第二審 之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證 理由。並就上訴人5人否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採 ，予以論述及指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果 之違法情形存在。
三、原判決認定上訴人5人上開犯行，係綜合其等之部分供述與 證述、證人李怡鴒、官敏圍（以上2人分別為全興公司員工 、前員工）、陳芊秀（江朝金配偶，和隆營造公司代表人）



等人（其餘證人姓名詳原判決）之證述及卷附相關證據資料 ，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推 論，相互勾稽，說明王仁和、王炯鑫、史順、林群評分別 為全興公司代表人（兼實際負責人）、總經理、業務經理及 品管人員（下稱全興公司人員4人），如何與和隆營造公司 實際負責人江朝金基於事實欄參所示犯意聯絡，於和隆營造 公司得標如附表編號三至五所示業主即彰化農田水利會招標 之工程後，先後以事實欄參之一、二、三所示方式分工為加 重詐欺取財各犯行；另王炯鑫、史順、林群評基於事實欄 肆、伍所示犯意聯絡，查悉尚宏營造有限公司（下稱尚宏營 造公司）、勝暉營造有限公司分別得標如附表編號六、七及 八所示業主即（改制前）經濟部水利署第四河川局、第三河 川局招標之工程，先後以事實欄肆之一、二及事實欄伍所示 方式分工為加重詐欺取財各犯行之論據。針對：㈠王仁和關 於事實欄參部分為全興公司代表人兼實際負責人，王炯鑫、 史順、林群評關於事實欄參、肆、伍部分分別為該公司總 經理（管領相關營業事項）、業務經理（洽商各交易價格並 服務客戶）、品管人員（調配混凝土及操作出貨事宜）等職 掌，及王炯鑫實際綜理各混凝土交易或參與價格商議等事， 史順、林群評分別負責業務或執行、配比、聯絡李怡鴒安 排出貨內容或調度車次等節，暨王仁和自承聽取事實欄參所 示工程混凝土供應合約等業務各情，與江朝金為和隆營造公 司實際負責人並掌理相關事項等其他事證，相互作用，何以 足認全興公司人員4人與江朝金就事實欄參部分及王炯鑫、 史順、林群評就事實欄肆、伍部分，分別有前述犯意聯絡 或行為分擔；㈡相關工程關於混凝土等施工規範或契約內容 ，分別明定材料採用前，須經工程之業主或規格制定者之認 可或同意，或除契約另有規定外，無論礦物摻料含量多寡， 應提送配比設計資料，經監造單位核准後使用等，以資依循 。和隆營造公司承攬事實欄參所示工程，其實際負責人江朝 金既知上情，仍就附表編號三至五部分合謀由全興公司相關 人員配合提出事實欄參所示全興公司混凝土品質保證書或配 比設計書等資料送審而經認可或同意於先，嗣實際出貨時， 復未經同意，共同私自以爐碴攙混成事實欄參所示與原認可 或同意內容不符之爐碴混凝土出貨充數，且為免採用低價爐 碴混凝土混充之犯行遭查悉，竟相約形式上先按原定品項、 價金付款或開立發票，事後方另派員對帳、取回各自分配之 利得，如何足認江朝金與全興公司人員4人就附表編號三至 五部分基於前述犯意聯絡及行為分擔，彼此存有相互利用及 補充關係，並具支配關連，應論處各共同正犯罪責；㈢王炯



鑫、史順、林群評關於附表編號六至八部分，雖未與營造 廠人員共謀以攙混爐碴之爐碴混凝土供貨之方式詐欺取財， 然其3人既先以事實欄肆、伍所示全興公司混凝土品質保證 書、配比設計書等資料配合送審而經認可或同意，嗣實際出 貨時，竟未經同意而共同私自以爐碴攙混成事實欄肆、伍所 示與原認可或同意內容不符之爐碴混凝土充之，顯然有意以 該欺罔手段詐取各約定價款，如何有共同加重詐欺取財之不 法意圖及犯意聯絡與行為分擔，應分別論處王炯鑫、史順 、林群評如附表編號六至八所示共同正犯罪責各情；根據卷 證資料逐一剖析論述。所為論列說明，與卷證資料悉無不合 ，無悖乎經驗與論理法則。並非僅以全興公司提出品質保證 書為其認定行使詐術之唯一證據，亦非僅憑臆測、上訴人5 人之職位、部分上訴人不利於己之供述或特定證人之單一說 詞，即論處其等前述共同正犯罪責，尚無理由欠備、調查未 盡或欠缺補強證據之違法可指。
四、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責；是共同正犯之成立 ，本不以全體均始終參與實行犯罪構成要件之行為為必要。 稽之案內資料，起訴書已列載全興公司人員4人參與分工之 相關事證，且王炯鑫既曾就事實欄參所示混凝土交易內容口 頭報告董事長王仁和並獲核可，江朝金亦曾向史順表示欲 與王仁和商議價格，核與王仁和坦認聽取事實欄參所示契約 內容等部分供述相符，原判決綜合其他事證為整體判斷，認 定王仁和關於事實欄參部分已知悉而決意配合參與，且具支 配關連，並非僅以其董事長職位、相關工程之簽約時序或特 定證人之說詞，為唯一證據，亦非單憑臆測或灌漿位置，即 予論處。縱未逐一列載取捨判斷之全部細節，結論並無不同 。且上訴人5人前述犯意聯絡及行為分擔之事證既明，縱原 判決未贅為論述各自參與分工之細節或取捨證據等枝節性事 項，仍不影響判決結果。至全興公司前任業務人員官敏圍是 否參與附表編號三、調度人員李怡鴒是否參與附表編號三至 八所示犯行，與史順、林群評前述共同正犯罪責之成立， 並無影響，原判決未贅為論究官敏圍、李怡鴒是否應同負其 責，尚無理由欠備或矛盾之違法。王仁和、王炯鑫、史順 、林群評上訴意旨對於原判決採證認事之職權行使，持不同 見解任意爭執，王仁和泛言其未參與附表編號三至五所示工 程混凝土供貨契約之簽署、出貨、配比設計、銷售等事務， 且官敏圍之證述無足證明王仁和具有附表編號三至五部分之 犯意聯絡或行為分擔，縱曾供稱聽取該簽約情形等詞，仍欠



缺補強證據為佐，原判決僅憑臆測或王仁和與官敏圍之單一 說詞，即論處王仁和此部分共同正犯罪責，又未說明其他有 利事證何以無可採取，有認定事實不依證據、理由欠備或矛 盾及採證違反證據法則之違法云云；王炯鑫則泛言其僅負責 管理業績及財務，相關合約、配比、送審資料係史順、林 群評負責，實際出貨情形則由史順或調度人員管理，其未 參與、亦不知情，原判決僅略以附表編號三部分相關論述為 據，對於附表編號六至八部分之有利辯解或事證何以無可採 ，並未說明，僅憑臆測即論處其共同正犯罪責，有違反無罪 推定原則及理由不備之違法云云；史順泛言財務事項非其 業務與職掌範圍，故對全興公司是否刻意提高帳目價格，再 由陳芊秀索回價差之事，並不知情，且附表編號三之業務係 官敏圍談成後，方由其接手，品質保證書係林群評製作，原 判決以其到職日認定參與各犯罪之起點，並予論處，復未說 明不予採納有利證據之理由，有違反無罪推定原則及認定事 實未憑證據、理由不備之違法云云；林群評泛言其受僱全興 公司，係依營造廠訂購內容出貨，無從干預雙方交易內容或 實際出貨位置，參與程度較負責調度車次之李怡鴒更輕微， 原判決僅以其參與出貨過程或擔任配比設計，即論處前述共 同正犯罪責，有理由不備之違法云云；仍僅憑己意而為指摘 ，均非適法之第三審上訴理由。
五、全興公司與和隆營造公司就相關預拌混凝土供應契約而言， 固具民事契約雙方當事人對立之形式外觀，然雙方公司相關 人員就事實欄參即附表編號三至五所示犯行，既有平行一致 、朝同一目的之犯意聯絡，就彼此著手之行為分擔相互利用 ，甚或達成共同加重詐欺取財之目的，即應同負其責，不因 買賣雙方內部具對立性質，影響前述共同正犯罪責之判斷。 原判決業依附表編號三至五部分之行為歷程，及上訴人5人 如何由全興公司先提出相關資料配合送審，並攙混爐碴混凝 土供貨充數，復約由和隆營造公司、全興公司按原定品項之 價金付款或開立發票，事後雙方另派員對帳、取回各自利得 ，藉以掩飾犯行各情，何以足認係基於共同向業主詐取價款 之同一目的而分工，應論處共同正犯罪責，詳為論述。並非 僅憑王炯鑫、史順等共同正犯之證述、江朝金之工作經驗 或全興公司留存之票根為論處江朝金前述共同正犯罪責之唯 一證據，自無欠缺補強證據、採證違法或認定事實未憑證據 之違法可指。雖史順於民國105年4月27日警詢時曾稱「…摻 環保料進去，我們沒有告知和隆營造（公司） 」等詞，然 史順既於105年3月6日、同年6月15日檢察官訊問、檢察官 聲請羈押法院訊問時及第一審審理期日迭稱：本案係依江朝



金訂購內容出貨，其曾建議勿將環保料用在大底，江朝金回 稱大底不會鑽心採檢等語，則原判決依其取捨判斷證據證明 力之職權行使，對於史順前後出入之相關說詞，綜合案內 相關事證為整體判斷，採取其中一部而為認定，即非全然無 據。縱原判決未逐一列載取捨判斷之全部細節，於結果並無 影響。且前開事證業明，不論附表編號三至五所示出貨單之 記載情形如何、原判決是否未就此另贅為其他無益之調查或 說明，結論均無不同。江朝金、王炯鑫上訴意旨從中擷取部 分事證之片段內容，重為事實上爭辯，江朝金泛言全興公司 與和隆營造公司為工程材料合約之對立當事人，無從成立共 同正犯，且前述混凝土攙混爐碴之情事非可輕易辨識，現場 監工人員亦未發現全興公司攙混供貨情事，倘若江朝金知悉 其事，焉有於側牆使用爐碴混凝土，致遭抽驗查獲，益見其 對全興公司以攙混爐碴之混凝土出貨，並不知情，而係遭全 興公司人員欺瞞，並無加重詐欺取財之共同犯意聯絡，且史 順於警詢時曾稱和隆營造公司不知全興公司以攙混爐碴之 混凝土出貨等詞，王炯鑫、史順、李怡鴒等人之證述又不 能證明其有事實欄參所示加重詐欺取財之共同犯意，原判決 未針對江朝金向全興公司何人員訂購混凝土、王炯鑫所述陳 芊秀向全興公司索討價差等事究否屬實，及陳芊秀是否或如 何經江朝金授意出面取回價差，予以釐清，並說明江朝金有 何犯意聯絡，復未調查附表編號三至五部分之全興公司出貨 單或簽收單所載出貨情形如何、有無江朝金簽收紀錄，即以 江朝金具營造經驗、王炯鑫之自白與未經簽收之支票存根， 臆測江朝金有加重詐欺取財之共同犯意，而予論處，有認定 事實未憑證據、違反經驗法則、調查未盡或理由不備之違法 云云；王炯鑫泛言全興公司與營造廠簽約時，僅預先談妥材 料不同磅數、配比之單價，無從預見營造廠實際承攬內容， 全興公司與和隆營造公司係工程材料合約之對立關係，並無 共同詐欺取財犯意云云；仍憑己意而為指摘，並非合法上訴 第三審之理由。
六、刑法上詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以行為人意圖 為自己或第三人不法之所有，施用詐術，使被害人陷於錯誤 因而處分財產，導致財產損害，為其要件。所謂「陷於錯誤 」，則指被害人對行為人所虛構之情節誤以為真（主觀認知 與真實情形產生不一致），並在該基礎上處分財產而言。本 件原判決係以上訴人5人共同就事實欄參部分及王炯鑫、史 順、林群評共同就事實欄肆、伍部分，分別以全興公司混凝 土品質保證書、配比設計書等資料送審，經認可或同意於先 ，復於實際出貨時私自以攙混爐碴之低價爐碴混凝土充之，



已著手施用詐術，欲使對方主觀認知與真實情形產生不一致 、陷於錯誤，因而交付價金，藉以詐取原約定對價，自有詐 欺取財之不法所有意圖及犯意聯絡與行為分擔，為其主要論 據。雖全興公司並非直接向業主承攬附表編號三至八所示工 程之當事人，然全興公司既向附表編號三至八所示得標之營 造廠承攬各該工程預拌混凝土之攪拌及材料運輸，依全興公 司與相關營造廠間之工程（材料）承攬契約（含工程材料明 細表）之約定，其材料規範及試驗均依業主之規定辦理，且 施工期間全興公司需確保材料之品質符合規定。則全興公司 依各工程（材料）承攬契約，提出混凝土品質保證書、配比 設計書等資料送審，而經認可或同意者，即為其所保證符合 契約約定之材料品質，不能以其未直接向業主承攬工程，即 對於工程材料合約書所約定之材料品質與業經認可或同意之 內容諉為不知。原判決綜合相關事證，以全興公司既於事前 針對各工程提出混凝土品質保證書、配比設計書等資料送審 而經認可或同意，嗣又私自攙混低價之爐碴混凝土充數出貨 ，自知其事，且有意以此為詐術使相對人陷於錯誤，詐取原 約定價款，因而認定全興公司人員4人與江朝金就事實欄參 部分有共同向業主詐欺附表編號三至五所示原定價款之犯意 聯絡，及王炯鑫、史順、林群評就事實欄肆、伍部分有共 同向營造廠詐取附表編號六至八所示價款之犯意聯絡，並依 各業主或營造廠是否因而陷於錯誤並交付價款之情形，分別 論處附表編號三至八所示加重詐欺取財既遂（附表編號三、 六至八部分）與未遂（附表編號四、五部分）罪刑，即無不 合。縱原判決未載敘前述判斷之全部細節，於結果並無影響 。王仁和、王炯鑫、史順、林群評上訴意旨就同一事項， 持不同見解任意爭執，王仁和、王炯鑫泛言全興公司並非直 接向業主承攬事實欄參所示工程之營造廠，無從知悉營造廠 與業主間承攬契約或施工規範之內容，且各契約相對人係因 該混凝土強度符合要求而付款，並非因全興公司提出之配比 資料或保證書致陷於錯誤，始支付對價，故全興公司以品質 保證書或配比設計表送審，自非行使詐術，又全興公司出貨 時既經各監造人員與江朝金簽收，自知攙混爐碴情事，本無 陷於錯誤可言，原判決未詳予論究說明，復未說明該有利事 證無可採取之理由，即予論處，違反契約相對性與經驗、論 理法則，且有理由不備之違法云云；王炯鑫、史順泛稱營 造廠與業主具多年營造經驗而有辨識能力，且於附表編號三 至五部分施工時在場，未曾抱怨材料有誤，堪認業主係因混 凝土符合強度始行付款，與詐欺罪之成立要件不符，原判決 仍予論處，不無違誤云云；林群評泛言原判決僅憑臆測及想



像，而為不利其之認定，有理由不備之違法云云。無非係憑 執己見而為指摘，同非第三審上訴之適法理由。又具體個案 之情節與所憑事證各異，無從援引其他案件之判決結果指摘 本案之認定為違法。王炯鑫上訴意旨徒以另案判決認施工規 範非強制規定，並非當然拘束契約當事人，而判決無罪等情 ，指摘原判決認定王炯鑫關於附表編號三至五部分與營造廠 有犯意聯絡及行為分擔，有理由欠備之違誤云云，仍憑己意 而為指摘，不得資為合法上訴第三審之理由。　　七、事實欄參至伍所示行為人先佯以配比或品質保證經認可或同 意後，私自以爐碴混凝土混充出貨，而共同著手行使詐術， 欲使相對人誤認已依約履行而按原約定材料品項內容之對價 支付價款，藉以詐欺取財得款既遂或未遂等事證既明，不論 本件爐碴混凝土於實際工程之使用範圍如何、施工後業主接 受程度如何及驗收與否、已否和解或賠償業主所受損害、對 於特定工項有否實際危害、事後採驗工程檢體破碎之原因為 何、檢體是否生鏽及其原因如何，及攙混所用爐碴成分為何 、會否導致膨脹，甚或工程實務對於結構與非結構性混凝土 之定義是否明確、環保回收再利用之爐碴添加物是否禁止添 加於混凝土、允許使用之範圍如何，均不影響前述行使詐術 以爐碴混凝土混充出貨，藉以詐取原定品項價款，而應負加 重詐欺取財既、未遂共同正犯罪責之判斷。雖原判決另針對 結構用混凝土部分，援引相關施工規範或契約內容，補充說 明部分工程材料攙混爐碴之限制，仍非僅憑該單一事證，為 其認定本件加重詐欺取財罪構成要件事實之唯一論據。縱令 原判決未贅為區別各工程結構狀態之異同、或逐一載敘判斷 之細節，甚或部分論述之行文非臻周延，結論仍無不同。況 詐欺取財罪之被害人因行為人施用詐術致陷於錯誤，而處分 財產所受財產上損害，係指被害人對於具經濟上價值之財物 或利益，喪失其使用、收益或處分之權能，而蒙受經濟上之 不利益，即屬之。不問被害人事後對該財物在法律上是否仍 得主張權利，或行為人事後與被害人達成和解與否，或已否 填補被害人所受財產上損害，均不影響本罪之成立。王仁和 、王炯鑫、林群評、江朝金上訴意旨就同一事項，持不同見 解任意爭執，王仁和、王炯鑫泛言檢察官鑽心採樣之部分檢 體，並無破碎或膨脹情形，案內證據無足證明爐碴混凝土之 使用會影響工程耐久性，且附表編號三至八所示工程已經驗 收合格，並經業主表示各工程未因使用事實欄參至伍所示爐 碴混凝土而受有損害，是營造廠與業主並未陷於錯誤，亦未 生損害，不應論以加重詐欺取財罪，原判決捨卷內有利事證 ，逕採取不利之證據，未審酌無罪部分社尾社區之鑑定報告



記明排水溝非屬結構工程等項，復未究明部分檢體碎裂之原 因、本件攙混之爐碴係還原碴或氧化碴暨其特性如何，及經 濟部事業廢棄物再利用管理辦法第3條條文附表「R-1204感 應電爐爐碴（石）、R-1205化鐵爐爐碴（石）」並未限制於 非結構性混凝土使用各情，即謂部分檢體之裂痕係使用爐碴 混凝土造成，將檢體生鏽等事曲解為爐碴混凝土影響工程之 耐久性，又以工程實務上所稱「結構」、「非結構」等事並 無爭議，為不利其等之認定，有認定事實不依證據、採證違 反證據法則、理由欠備或矛盾之違法云云；林群評泛言前述 犯行並未造成實際損害，原判決關於各種爐碴之分類、使用 範圍及是否影響判決結果之相關論述，前後相左，又未審酌 檢察官鑽心取樣之試體保存條件與環境之差異，逕以部分試 體氧化或膨脹情事，已造成工程重大危害，即予論處，有理 由矛盾之違法云云；江朝金泛言其未向業主請領附表編號四 、五所示工程款，自未著手，且和隆營造公司承作本件工程 遭業主主張扣款，已於第二審達成訴訟上和解，並同意業主 扣抵工程款，未使業主受不法利益云云；無非係憑己意而為 指摘，復執前詞再事爭辯，並非上訴第三審之適法理由。至 附表編號七所示接續犯一罪部分，既於案發前已獲給付其中 部分款項，原判決此部分因而論處王炯鑫犯加重詐欺取財既 遂罪刑，即非無據。不論其事後和解或損害賠償之情形如何 ，仍不影響其罪名之判斷。王炯鑫上訴意旨誤以此部分犯行 未發現前獲支付之部分工程款，係指未攙混而言，而就同一 事項，割裂接續犯一罪整體論罪之其中部分事證，持不同見 解任意評價，泛言附表編號七部分遭檢察官發現攙混情事後 ，即未再請款，應論處未遂犯云云，仍憑己意而為指摘，並 非上訴第三審之合法理由。
八、原判決認定全興公司人員4人與江朝金共同以事實欄參之二 及三所示詐術，著手詐取附表編號四、五所示價款，但因檢 察官介入偵查，業主暫停付款而不遂，嗣後和隆營造公司雖 訴請給付工程款，經業主於該民事訴訟第二審同意於扣抵後 給付部分工程款，然業主既知悉上情始同意和解，自非因陷 於錯誤而付款，因而論處上訴人5人如附表編號四、五所示 未遂犯罪責，已詳敘其論據，記明理由及所憑，並無不合。 縱原判決此部分仍就和隆營造公司支付全興公司之款項，對 全興公司與實際亦支配管領該利得之王仁和諭知沒收、追徵 ，衡情係以該款項屬和隆營造公司依約預先付予全興公司配 合相關犯行之利潤或報酬，性質上為全興公司人員4人犯罪 而全興公司因而獲取之利得，乃予諭知沒收、追徵。並未認 定和隆營造公司為附表編號四、五部分之被害人，亦非認定



該款項係全興公司人員4人與江朝金共同向業主詐得之財物 ，自無違反論理法則或理由矛盾之違法。王炯鑫、江朝金上 訴意旨曲解原判決之論斷，任意評價或爭執，王炯鑫泛言原 判決未釐清附表編號四、五是否係全興公司人員4人與江朝 金共同詐得之款項，或僅係一般工程款，即予論處，有調查 未盡、理由矛盾或不備之違法云云；江朝金泛言原判決就附 表編號四、五所示和隆營造公司給付全興公司之工程款對全 興公司與王仁和諭知沒收、追徵，似認和隆營造公司係附表 編號四、五部分之被害人，惟又對江朝金論處其共犯罪責， 有違反論理法則之違法云云，無非係憑執己意而為指摘，並 非第三審上訴之適法理由。又原判決關於附表編號三、四、 五所示犯罪而由全興公司、王仁和實際支配之犯罪所得，因 全興公司已一併和解賠償業主，乃合併諭知沒收、追徵，業 論述其據。並無漏未於附表記載沒收金額或理由不備之違法 。王炯鑫上訴意旨執以指摘，顯未正確理解判決本旨而任意 評價，不得資為合法上訴第三審之理由。
九、原判決業依其取捨證據判斷證明力之職權行使，就附表編號 三至八所示加重詐欺取財之數額與內容，根據卷證資料剖析 論述。並針對附表編號三部分出貨紀錄表與金流等事證互有 出入部分，何以採取其中一部，說明論斷之理由及所憑。王 炯鑫上訴意旨對原判決此部分採證認事之職權行使，重為事 實上爭辯，泛言公司電腦內EXCEL出貨紀錄相當重要，原判 決不採全興公司電腦內之出貨紀錄，而以金流為判斷基礎， 有理由矛盾或欠備之違誤云云，乃憑己意而為指摘，難認有 據。另原判決就附表編號三部分，既以變更後總價金新臺幣 3642萬4500元（採取王炯鑫上訴意旨所稱前後不一之金額較 低者）及和隆營造公司實際領得之工程款為基礎按比例計算 ，並記明認定之理由，縱其事實欄與理由欄關於附表編號三 部分追加工程總金額之說明，前後論述不無出入，仍難認關 於王炯鑫此部分判決結果有何較不利之影響。王炯鑫上訴意 旨徒憑己見，執此指摘，同非上訴第三審之合法理由。又原 判決事實欄與理由欄關於附表編號六、七所示詐欺所得款項 之認定與說明，既無不合，縱該事實欄略載之行文或用語難 認周延，但於結果並無影響。王炯鑫上訴意旨徒以原判決部 分文字語意之繁簡情形，任意評價，泛言原判決此部分事實 欄關於詐欺金額所稱「至少」等詞，其金額有無確定未明， 而有調查未盡、事實與理由矛盾或不備之違法云云，並非適 法之第三審上訴理由。
十、原判決關於附表編號七部分，已說明論斷之所憑。依該工程 材料合約書之約定，其承攬金額係依附件以設計數量乘以單



價計，所附工程材料明細表亦記明：數量以設計數量辦理計 價（本工程設計5噸型混凝土塊共4820顆，每顆混凝土塊體 積為2.180M3）。是全興公司若未依其送審資料確保之材料 品質，而以攙混爐碴之混凝土充數出貨，佯為已依前述品質 之混凝土材料完成原設計混凝土塊之數量履約，藉以詐取原 約定材料品項之對價，自係基於不法所有意圖而行使詐術。 且稽之案內資料，王炯鑫、林群評既於檢察官訊問時供承考 量降低成本等因素，始調製添加爐碴配比（攙混）各情，則 原判決綜合相關證據資料，而予論處，並無不合。縱原判決 未列載此部分取捨判斷之全部細節或王炯鑫相關辯解無可採 取之理由，於結果亦無影響。王炯鑫上訴意旨無視於前述合 約關於承攬金額係以「本工程設計5噸型混凝土塊」之數量 計價，刻意曲解其工程材料承攬金額係依所購天然混凝土出 貨數量計價，泛言尚宏營造公司向全興公司購買附表編號七 部分之天然混凝土已實際出貨，全興公司就超出約定數額部 分攙混爐碴，即無涉詐欺，原判決未說明相關辯解何以為無 可採，有理由不備之違法云云，仍憑己意而為指摘，亦非合 法上訴第三審之理由。
十一、按刑罰輕重及執行刑之量定，均屬為裁判之法院得依職權 裁量之範圍，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無 顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一 端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑 法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限） ，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念（即 法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。原判 決依法踐行調查程序後，具體審酌刑法第57條科刑等相關 一切情狀，依卷存事證就上訴人5人犯罪情節及行為人屬 性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，分別 維持第一審之量刑及所定應執行刑，客觀上未逾越法定刑 度，無悖於前述量刑原則，且與定執行刑之內外部界限無 違，已詳述其據。並非僅以犯罪後有否與被害人和解、被 害人追究與否，為量刑輕重之唯一標準。難認有逾越法律 規定範圍、濫用裁量權限或理由欠備之違法情形。又量刑 係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據 ，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段， 遽予評斷或為指摘。縱原判決未逐一列載量處各罪刑或定 執行刑之全部審酌細節，結論仍無不同。且具體個案不同 行為人之犯行情節或個人量刑事由各異，無從比附援引同 案其他共同正犯之宣告刑高低，指摘本件量刑為違法。而



適用刑法第59條酌減其刑或宣告緩刑與否，核屬法院裁判 時得依職權裁量之事項，且緩刑之宣告，除應具備刑法第 74條第1項所定條件外，並須有以暫不執行刑罰為適當之 情形，始足當之。原判決審理結果，依案內事證及法律規 定，認王仁和部分尚無以暫不執行宣告刑為適當之情形， 而未予宣告緩刑，乃考量刑罰目的及行為人與行為之所有 情況，基於一般預防功能與再社會化作用等因素所為綜合 評價，為刑罰裁量權之適法行使；另以林群評無犯罪情狀 顯可憫恕、科以最低度刑仍嫌過重之情形，所定應執行刑 又逾有期徒刑2年，不符合諭知緩刑之規定，未予酌減或 諭知緩刑，並無違法。王仁和、王炯鑫、林群評、江朝金 上訴意旨就前述量刑職權之合法行使任意評價，王仁和泛 言原判決未審酌其與被害人已達成和解，因犯罪所生損害 非重、態度良好，竟量處較江朝金為重之刑，又未說明何 以不予宣告緩刑，違反罪刑相當、公平與比例原則，且有 理由不備之違法云云；王炯鑫泛稱案發後已竭力取得被害 人諒解，並賠償對方所受損害，原判決置而未論，仍維持 第一審判決之量刑，有不備理由之違誤云云；林群評泛指 其因受僱而為本件犯行，並無決定或主導權限，亦無從知 悉營造廠與業主間之契約內容，情堪憫恕，原判決未予酌 減，復量處與具主導地位之其他共同正犯相近之宣告刑與 應執行刑，顯然過重，而剝奪其受緩刑諭知之機會，有適 用法律不當、理由不備、違反比例及平等原則之違法云云 ；江朝金泛以原判決未審酌附表編號四、五為未遂犯，且 其他部分所得數額非多，有量刑未審酌刑法第57條各款事 由之違法云云；仍憑己意而為指摘，均非合法上訴第三審 之理由。
十二、沒收部分
（一）104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法沒收 新制，其立法目的係回復合法財產秩序，並非剝奪不法行 為前之固有財產，不具刑罰本質，憲法法庭111年憲判字 第18號判決針對同法第2條第2項關於「沒收……，適用裁判 時之法律。」之規定，乃明白揭示：其中涉及同法第38條 之1第1項及第2項所定沒收部分，不生牴觸憲法罪刑法定 原則之問題，無違法律不溯及既往原則及信賴保護原則， 與憲法並無牴觸之旨。原判決就附表編號三關於江朝金實 行犯罪之犯罪所得，依沒收新制適用裁判時法律之規定， 即無違反罪刑法定及法不溯及既往原則，或悖於憲法法治 國原則之要求而違憲可言。江朝金上訴意旨泛言附表編號 三所示工程之驗收、付款日及王炯鑫所稱全興公司之退款



，均在刑法沒收新制施行之前，原判決就江朝金該部分犯 罪依同法第38條之1第1項、第2項之規定沒收江朝金與和 隆營造公司因而取得之犯罪所得，違反憲法法治國原則所 要求之法律禁止溯及既往及信賴保護原則云云，即非有據 ，並非適法之第三審上訴理由。
（二）為澈底剝奪不法之利得，以杜絕犯罪誘因，刑法第38條之 1第1項前段、第2項分別明定：犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。犯罪行為人以外之第三人，符合法定要件 而取得犯罪所得者，亦同。前述應沒收之犯罪所得，包含 為了犯罪而獲取之報酬或對價，及產自犯罪所獲取之利益 （因實現犯罪本身而在過程中獲得之財產價值，例如犯竊 盜、詐欺罪所得之贓款或食品犯罪之販售得款）。關於犯 罪之直接利得，目前實務依相對總額原則（或稱兩階段計 算法）認定，於前階段「有無利得」之審查，只要與被告 犯罪有因果關連性者，不論是為了犯罪而獲取之報酬、對 價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接 利得。前述直接利得的判斷標準在於沾染不法的範圍，若 產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止的行為，則沾染不 法範圍及於全部所得（例如詐欺取財所詐得之財物）。至 後階段利得範圍之審查，則依總額原則的立法理由及不當