臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
112年度斗簡字第264號
原 告 鄭敏雄
被 告 鄭隆田
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國113年5月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
ㄧ、被告應將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○地號土地內 設置如附圖所示水泥田埂上之孔隙全部封閉，並不得使積水 注入原告所有坐落同段四七八地號土地內。
二、本件訴訟費用，其中二分之一由被告負擔，餘由原告負擔。三、本判決第一項得假執行；如被告願以新臺幣壹拾萬肆仟捌佰 玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實與理由
ㄧ、原告主張：
㈠兩造係兄弟，其等父親於離世前將其名下所有土地先分給三 個兒子，原告取得坐落彰化縣○○鄉○○段000地號耕地(重測前 為鼻子頭段206-3地號土地，下稱478地號土地)，被告取得 相毗鄰同段477地號耕地（下稱477地號土地)，因477地號土 地地勢比478地號土地高，且被告種植水稻作物，惟被告在 兩造地界處設置水泥製田埂(長約49.3公尺、寬約30公分， 下稱系爭水泥田埂）使477地號田地內灌溉水得以蓄積，但 因其設置後系爭水泥田埂出現1、2百個小孔洞(模板鎖螺絲) 之瑕疵，每當灌溉時，田水均會自孔洞流出，大量注入478 地號土地內，致使478地號土地毗鄰477地號處面積約100平 方公尺土地長期積水，原告無法利用積水土地種植作物。 ㈡被告於民國109年間設置系爭水泥田埂時，並未知會原告或 經原告同意，原告自不應負擔水泥田埂修漏費用，而本件鑑 定費用高達新臺幣155,000元，亦應由被告負擔。爰依民法 第767條第1項中段、第777條規定，請求被告將附圖所示系 爭水泥田埂上之所有孔隙封閉，不得使水流注入478地號土 地等情。
㈢並聲明：⒈被告應將如附圖所示系爭水泥田埂上所有孔隙封 閉，並不得使積水注入478地號土地。⒉訴訟費用(含鑑定費 用、地政測量規費等)由被告負擔。
二、被告則以：
㈠被告於89年12月8日將所有206地號土地應有部分1/2贈與原 告即原告現所有478地號土地（97年間分割)，當時係土製田 埂即有自477地號土地滲漏水至478地號土地情形，非自系爭
水泥田埂設置後才漏水，478地號土地因係被告贈與原告， 被告自不負擔瑕疵擔保責任，應由原告自行修繕系爭水泥田 埂漏水。
㈡105年間被告曾邀原告一起設置系爭水泥田埂，經原告拒絕 ，並要求被告自行出資設置，被告無奈，遂於109年間自行 設置，原告取得土地既然在分割前已存在由477地號土地漏 水至478地號土地內之事實而不提出異議，原告不得再請求 被告排除漏水之侵害，否則為權利濫用。
㈢兩造及兄弟即證人鄭隆志三人曾協議構築水泥田埂，以毗鄰 之土地共同均分費用，而被告設置477地號、478地號土地間 系爭水泥田埂時，原告拒絕分擔費用，由被告自行施作，被 告設置系爭水泥田埂使原告改善原土堤漏水情形8-9成，原 告違反協議書內容，未出資設置系爭水泥田埂，違反契約約 定，應視為原告亦有過失，不得再提起本件訴訟等情置辯。 ㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用(含鑑定費用)由原告 負擔。
三、本院之判斷：
㈠原告上開主張，業據其提出地籍圖謄本、土地謄本、照片、 協議書2份等件附卷可稽(見本院卷第13頁至第21頁、第85頁 至第89頁)；亦據被告提出原告知悉被告設置系爭水田埂通 訊軟體訊息翻拍照片、錄音譯文、田中地政事務所測量通知 書、照片8張等件在卷可按。本院於112年5月12日會同兩造 及田中地政事務所測量人員至系爭水泥田埂勘驗，經田中地 政製作112年4月20日土測字第310號複丈成果圖即附圖附卷 ，為兩造所不爭執，應堪信477地號土地內田水透過系爭水 泥田埂漏水至478地號土地致部分土地淹水無法耕作之事實 為真。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；因故意或過 失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第767 條第1項中段及第184條第1項前段分別定有明文。前者所謂 妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻 礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言；而後者侵 權行為損害賠償請求權之發生，以有故意或過失不法侵害他 人之權利為成立要件，若行為人之行為無故意或過失，即無 賠償之可言；若無實際損害發生亦無賠償之可言；並以損害 之發生及有責任原因之事實，二者之間，有相當因果關係為 成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立 要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。再者，當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法 第277條前段所明定，是民事訴訟如係由原告主張權利者，
應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
㈢系爭水泥田埂因有滲、漏水至478地號土地之情形，致原告 所有478地號土地毗鄰被告所有477地號土地處約100平方公 尺面積無法耕作，本院認被告應負有修繕(封閉孔隙)系爭水 泥田埂不漏水至鄰地之責任，理由分述如下：
⒈被告耕作植物係水稻，有大量灌溉用水之需求，而原告種植 作物為果樹，根部無法長期淹水，故各自用水量大不相同， 本院於112年5月12日至系爭水泥田埂處勘驗，見水泥田埂側 面出現大小孔洞約200個(見本院卷第55頁)，被告灌溉用水 即自小孔洞形成涓涓細流至原告所有478地號土地，為何被 告設置系爭水泥田埂會發生上開情形，本院亦不得解，兼之 兩造對於水泥田埂漏水原因各執一說，陳述不一，因此於同 年11月14日囑託社團法人台灣省土木技師公會（下稱土木技 師公會)對於系爭水泥田埂漏水乙事鑑定，嗣經土木技師公 會於113年2月29日以(113)省土技字第中0257號函附鑑定報 告書回復本院，依該鑑定報告書結論內容略以：「水泥田埂 側面拆除模板緊結器後遺留之孔洞…」為孔洞形成原因(見卷 附鑑定報告書第4頁)，即施工廠商為圖方便，將原灌水泥漿 之模板以緊結器鎖螺絲在模板上，拆除模板後未將螺絲遺留 孔洞封補，方形成上述孔洞，而被告對於系爭水泥田埂如何 施工並不知悉，非故意施作漏水至鄰地，復因兩造種植作物 不同，系爭水泥田埂本應阻絕田水漏至478地號土地，惟因 承攬人過失，未填補孔洞，依民法第191條第1項：「土地上 之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所 有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非 因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注 意者，不在此限」之規定，應由被告負擔對於系爭水泥田埂 修繕至不漏水至鄰地之責任，先予敘明。
⒉又兩造對於系爭水泥田埂修繕至不漏水之費用究應由誰承擔 ，爭執頗烈，各有攻防。被告辯稱諸如：⑴未設置水泥田埂 前之土製田埂即有漏水情形，設置系爭水泥田埂更阻絕田水 溢流至478地號土地；⑵原告並未共同出資興建系爭水泥田埂 ，修繕費用為何要被告負責？⑶478地號土地係由被告贈與原 告，不負瑕疵擔保責任；⑷原告應在自己土地上再設置一個 水泥田埂阻絕漏水，原告不為，係與有過失等語。而以前土 製田埂非系爭水泥田埂，被告既然另行設置系爭水泥田埂， 則對於系爭水泥田埂(工作物)產生之瑕疵如侵害他人之權益 情事就要負責，不得損及他人權益，亦不得以前土製田埂與
系爭水泥田埂做比較，認系爭水泥田埂縱有瑕疵，亦比以前 土製田埂好，而對於系爭水泥田埂發生之瑕疵不應負任何責 任云云。其他如贈與一說，依協議書內容本即借名登記予被 告，非贈與云云。被告不諳法律，對於上述答辯內容，對於 法律規定之解釋均有誤會，上開所辯內容，本院不採。 ⒊至於原告是否出資共同設置系爭水泥田埂係屬其自由，本無 配合被告請求之必要，被告設置系爭水泥田埂已然因漏水侵 害到原告所有478地號土地部分面淹水無法種植果樹，當負 排除上開侵害即修繕漏水之責任，前已述及，依當事人處分 權主義，此亦為原告所請求之內容，至於修繕費用由何人負 擔本非本件審理之範圍，惟依據證人鄭隆志於113年5月14日 言詞辯論程序具結證稱：於84年2月22日全體家內成員簽立 之協議書，兩造父親鄭秋水、母親鄭箱欲將土地分給3個兒 子時，當時大家曾約定未來各人分得土地有問題時，費用應 平均分擔等語(見本院卷第282頁），有言詞辯論筆錄在卷可 憑；兼審酌原告亦在478地號土地持續耕作，對於被告設置 水泥田埂不得諉為不知，且亦同蒙受系爭水泥田埂設置之利 益(不像以前土田埂更容易淹水)，嗣由被告將系爭水泥田埂 漏水部分修繕完竣後，修繕費用由被告向承攬人或原告請求 ，應另訴為之（修繕費用未確定)。
㈣綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告 修繕系爭水泥田埂並將護岸全部孔隙封閉，並不使積水注入 478地號土地，為有理由，應予准許。
㈤本件因第一審裁判費1,550元，而鑑定費用高達155,000元， 尚有田中地政測量、繪製附圖之費用，均屬訴訟必要費用。 而兩造均不願負擔訴訟費用。依民事訴訟法第80條之1：「 因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴 當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴 之當事人負擔其一部」之規定，被告所設置系爭水泥田埂固 有滲漏水至478地號土地，致使原告約100平方公尺土地因淹 水無法耕作，但是被告設置系爭水泥田埂，原告亦同樣享受 系爭水泥田埂設置後例如：如仍為前土製田埂，原告不能耕 作面積或所受損害更形擴大，原告不必再用自己土地面積重 新設置一個水泥田埂，兩造地界清楚等利益。本院認本件訴 訟費用(包含裁判費、地政規費、鑑定費用等)，應由兩造各 自負擔一半，併此敘明。
四、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告 假執行；如被告願為原告提供擔保，得免為假執行。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌
與判決結果不生影響，爰不逐一論述。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 北斗簡易庭 法 官 丁兆嘉
以上為正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 書記官 蔡政軒