臺灣高雄地方法院民事判決
112年度勞訴字第51號
原 告 朱泓璋
訴訟代理人 李衣婷律師
王振宇律師
被 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 林憲一
李明益律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國113年3
月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告新臺幣貳萬貳仟零捌拾肆元，及自民國一百 一十二年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。
三、被告應自民國一百一十二年二月一日起至准許原告復職日或 退休日止，按月給付原告新臺幣參萬陸仟零參拾貳元，及自 各期當月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。
四、被告應提繳新臺幣壹仟壹佰陸拾玖元至原告設於勞動部勞工 保險局之勞工退休金專戶，及自民國一百一十二年二月一日 起至准許原告復職日或退休日止，按月提繳新臺幣壹仟玖佰 零捌元，至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。五、本判決第二至四項得為假執行，但被告就各期給付如於假執 行程序實施前，以上開主文命給付之金額為原告預供擔保， 得免為假執行。
六、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其自民國109年10月5日起受僱於被告直效行銷部 ，擔任電話行銷專員㈡，並於高雄市○○區○○○路000號11樓提 供勞務，同年11月因為業績為0，調整職務為電話行銷專員㈢ ，解僱前6個月之平均薪資為新臺幣（下同）36,032元。被 告以其不能勝任工作，於111年12月23日預告自112年1月13 日終止勞動契約。原告之業績績效於全體電話行銷專員中排 名中等（181名中排第129名），於111年度仍可領取考績、 業績獎金，尚能勝任工作，被告終止勞動契約不合法。被告 雖辯稱就電話行銷專員設有111 年1 月1 日修訂之電話行銷 專員薪津暨考核辦法（下稱系爭考核辦法）以及TMR（指電
話行銷專員）考核申覆留任條件（下稱申覆留任條件）等考 核標準。惟同年1月、8月被告新進人員教育訓練教材所附之 考核辦法（下稱教材所附考核辦法）並無規範電話行銷專員 ㈢何種情形下解職，否認系爭考核辦法之真正。縱依系爭考 核辦法，亦應符合季通算、月考核、工作考核均未達標才得 終止勞動契約。原告未曾見過申覆留任條件，被告不得援引 為終止勞動契約之依據。原告於112年1月12日收受被告製作 之離職證明書，即於同日以line通訊軟體告知其直屬主管王 月伶，解僱非合法，仍願繼續提供勞務。翌日原告再次向王 月伶陳明提供勞務之意願，並詢問公司是否仍拒絕原告提供 勞務，經王月伶回覆「是，上次有書面聲明已告知你過了」 等語。被告拒絕受領勞務，但依民法第487條仍負有給付報 酬義務。其自111年1月13日至同年1月31日之薪資為22,084 元，應提繳之勞工退休金為1,169元。自111年2月1日起，每 月薪資36,032元，應提繳勞工退休金為1,908元。因此依民 法第487條、勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項、勞工 退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、 第31條第1項等規定提起本件訴訟，請求法院判決如主文第 一至四項所示。
二、被告則以：雙方勞動契約（下稱系爭契約）第5條及第6條第 1項已約定「甲方（即被告）得定期考核乙方（即原告）之 工作績效，甲方依績效考核之結果，認定乙方不能勝任其職 務時，得終止本契約或調整乙方之職務」、「乙方工作時間 、休息與休假、請假、獎懲、考績、解僱、離職、福利、教 育訓練及其他有關事項，均依甲方之工作規則及相關管理辦 法規定辦理」。被告就電話行銷專員設有系爭考核辦法以及 申覆留任條件等考核標準。原告除110年5、8月份及111年1 、6月份之業績達到系爭考核辦法之考核標準外，其餘22個 月份及每季考核都未達標準，亦未符合申覆留任條件之規定 ，且無其他職級可供調整。且原告任職期間之通話時數除11 0年1、2、5、6月有達到被告所定3.5小時標準外，其餘均未 達標準。被告不斷給予留任機會並每月討論缺失原因，協助 提供輔導改善計畫，原告績效及通話時數仍未能達標，被告 終止勞動契約符合最後手段性等語為辯。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告自109年10月5日起受僱於被告擔任電話行銷專員㈡，並於 高雄市○○區○○○路000號11樓提供勞務，109年11月因業績為0 ，調整職務為電話行銷專員㈢。依系爭考核辦法，電話行銷 專員㈢為電話行銷專員最低職級。(本院卷一第116頁、本院 卷二第290頁）
㈡若僱傭關係存在，原告之薪資為36,032元，勞保投保級距為3 1,800元，被告應每月提繳1,908元之勞工退休金。原告於11 1年1月13日至同年1月31日之工資為22,084元，應由被告提 繳1,169元之勞動退休金。(本院卷一第116、119頁，本院卷 三第53至54頁）
㈢原告當月之工資均為當月25日發給（本院卷三第54頁）。 ㈣原告於111年12月2日向高雄市政府勞工局陳情檢舉被告有未 依勞動基準法規定給付加班費(原證2)。(本院卷一第116頁) ㈤被告於111年12月23日以勞動基準法第11條第5款規定，向原 告為預告終止勞動契約通知(原證3)，並預告於112年1月13 日起終止雙方之勞動契約並於同日拒絕原告提供勞務。原告 於收受被告之預告終止勞動契約通知後，即於同日向高雄市 政府勞工局申請勞資爭議調解(原證4)，雙方於112年1月6日 在高雄市政府勞工局召開調解會議，然調解結果不成立(原 證5)。(本院卷一第117頁)
㈥原告112年1月12日於上班時間收受被告製作之離職證明書， 原告並於同日以line通訊軟體告知其直屬主管王月伶解僱並 非合法，且仍願意提供勞務。翌日原告再次向王月伶告知有 提供勞務之意願，並詢問公司是否還是拒絕原告提供勞務， 並經王月伶拒絕原告提供勞務，回覆「是，上次有書面聲明 已告知你過了」（原證6)。(本院卷一第117頁) ㈦原告平均日通話時數未達3.5 小時。( 本院卷一第250頁) ㈧每一位電話行銷專員皆有對應的責任額P數。若當月份該電話 專員成交保單加總P數大於他的責任額P數，即代表該電話專 員達成業績標準。( 本院卷二第8頁)
㈨P為業績FYP之簡稱，為衡量業績指標，以被告電話行銷通路 為例，P數計算為促成保單之保費乘以對應商品的換算率。 所得結果即為該件成交保單之P數。(本院卷二第9頁) ㈩111年12月份之業績計算起訖時間自111年11月25日起至111年 12月26日。( 本院卷二第116頁)
原告提出之被告直效行銷部111年度考績表單（原證24），其 中表單之「13月繼續率」欄位，與系爭考核辦法之「累計一 年13個月繼續率」考核標準，均係指同一個數據。(本院卷 三第31頁)
原告111年度各月業績暨考核通過狀況如附表一所示。（本院 卷三第48至49頁）
四、被告主張原告不能勝任工作是基於系爭契約第5條及第6條第 1項；系爭考核辦法、申覆留任條件（本院卷二第51至52頁 ）。然系爭契約第5條僅在約定得依績效考核認定原告不能 勝任工作，第6條第1項則約定考績、解僱、離職應依被告之
工作規則及管理辦法。系爭契約旨在約定終止勞動契約應依 被告之工作規則，因此本件爭點即為：㈠系爭考核辦法、申 覆留任條件是否得為判斷不能勝任工作所依據之工作規則？ ㈡原告依照系爭考核辦法是否已達不能勝任工作而得終止勞 動契約？㈢被告應給付之内容。以下敘述本院得心證之理由 如下：
㈠系爭考核辦法得為判斷不能勝任工作所依據之工作規則： ⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。工作規則中就勞 工工作表現訂有考評標準，就不符雇主透過勞動契約所欲 達成客觀合理之經濟目的者，已訂明處理準則，且未低於 勞基法就勞動條件所規定之最低標準者，勞資雙方均應尊 重並遵守，以兼顧勞工權益之保護及雇主事業之經營及管 理，最高法院112年度台上字第2709號民事判決著有意旨 可資參照。且勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔 任之工作確不能勝任」者，雖透過工作規則設定考評標準 ，仍應雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍 無法改善情況下，其終止勞動契約，方能謂其符合「解僱 最後手段性原則」。
⒉經查，系爭考核辦法曾於110年12月30日公告於被告內部網 站及通知全體同仁，並自111年1月1日起實施，此有被告1 10年12月30日公告影本可證乙節，為原告所不爭（本院卷 三第30頁）。原告雖以111年7月被告新進人員教育訓練教 材所附考核辦法仍無電話行銷專員㈢如何解職之規定，應 以原證8之教材所附考核辦法方為真正。惟查，教材所附 考核辦法既然附於新進人員教育訓練所編教材，自然不能 排除教材編寫人員自行刪減調整內容之可能，且教材所附 考核辦法就電話高級行銷專員、電話行銷專員㈠、㈡、㈢之 晉升、考核標準均有列明，僅就電話行銷專員㈢只有虛線 標列電話行銷專員㈢至解職之箭頭，卻無電話行銷專員㈢解 職之標準，顯有缺漏，相對系爭考核辦法則無此缺漏。以 被告為工作規則制定者，本會力求周延，且既有標示電話 行銷專員㈢解職之步驟，自應有此步驟之對應標準方屬合 理，因此原告所適用之考核辦法應以系爭考核辦法為準， 原告爭執系爭考核辦法之真正並無可採。
⒊系爭考核辦法應以季通算、月考核、工作考核均未達標方 符合不能勝任工作之條件：
⑴系爭考核辦法第四點晉升考核㈠儲備電話行銷專員，已規 定工作考核，考核期間為月考核，考核標準為出勤不正 常、平均通話時間不足3.5小時（本院卷二第266頁）。
關於出勤不正常部分如有涉及曠職部分，勞基法第12條 第1項第6款已有規定，故關於不能勝任工作部分，工作 考核之標準即為平均通話時間3.5小時，核先敘明。 ⑵系爭考核辦法就電話行銷專員㈢解職雖設有①季通算：最 近三個月業績FYP達120P或累計一年13個月繼續率達65% ；②月考核：當月業績達成責任額70%；③工作考核等標 準，但未明文是否須季通算、月考核、工作考核均未達 標準亦或一項未達標準即可終止勞動契約。然工作規則 為雇主所制定，若有制定不明確之處，該不利益應不得 由勞工承受，解釋上即應認為季通算、月考核、工作考 核均未達標始能認為不能勝任工作。且行銷人員之業績 並非可時時維持在高標，業績有起伏乃是常態，若單以 月考核就終止勞動契約，顯然未能充分考量行銷人員之 生態。且不能勝任工作指涉勞工從學識、品行、能力、 身心狀況等客觀上不能完成工作者，方足當之。單純的 某月考績不佳，或為參考指標與因素，但不能與客觀上 即不能勝任工作畫上等號，僅以此作為終止原因，也不 符合最後手段性原則。以單月業績考核即認為達到終止 勞動契約之程度，顯不適法。工作考核亦為按月考核， 此部分亦會因為勞工每月狀況以及整體通話對象回覆內 容而有起伏，且平均通話時間未達3.5小時，若業績可 達低標，也不能認為勞工不能勝任工作，若單月有工作 考核不良即為解職，亦有過苛。因此，系爭考核辦法就 考核既然已經設有季通算、月考核、工作考核，且在説 明第3點載明：當季達成（未達成）季通算暨晉升標準 者，次一季調升（調降）其職級一級（本院卷二第267 頁），堪認季通算、月考核、工作考核必須均未達標準 ，始能認為不能勝任工作。被告辯稱上開標準有一未能 達標 即可終止勞動契約，尚難憑採。
⒋綜上，系爭考核辦法中就勞工工作表現訂有考評標準，且 關於考核乃就電話行銷專員之績效以及工作勤惰為考查， 係就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的 者，訂明處理準則。且若按照季通算、月考核、工作考核 均未達標始判斷不能勝任工作，亦未低於勞基法就勞動條 件所規定之最低標準者，自應由勞資雙方予以遵守，以兼 顧勞工權益之保護及雇主事業之經營及管理。 ㈡僅以申覆留任條件不得作為不能勝任工作之依據： 被告雖另主張得依照申覆留任條件為終止勞動契約之依據， 惟查，申覆留任條件亦是採取月考核與季考核，且考核標準 均相同（本院卷一第159至160頁）。以電話行銷專員㈢為例
，申覆留任條件之月考核為當月業績達成職級責任額70%以 上，與系爭考核辦法月考核標準相同。申覆留任條件季考核 則為近三月業績≧120P，與系爭考核辦法最近三個月業績FYP 達120P亦是相同。被告既然已經設有系爭考核辦法，實無叠 床架屋，另以申覆留任條件為終止勞動契約依據之必要。且 申覆留任條件僅以月考核未達標準就須提出申覆留任，申覆 留任未通過即應辦理離職，顯然未提供適當之輔導協助，也 不符合最後手段性原則，不得以此作為終止勞動契約之依據 甚明。且兩造不爭執原告到職後按照申覆留任條件之各月業 績、月考核及季通算考核如附表二所示（本院卷二第283至2 85頁），其中原告有數次連續兩個月未能符合月申覆留任標 準（例如110年11月、12月，111年2月、3月），被告亦無終 止勞動契約，益證不得僅因月考核未達標即終止勞動契約。 申覆留任條件之月考核不足作為終止勞動契約之依據，而季 考核與系爭考核辦法相同，然系爭考核辦法尚有工作考核， 此部分適足作為勞工勤惰之考查，申覆留任條件就此有所缺 漏，因此，僅以申覆留任條件不得作為終止勞動契約之依據 。
㈢原告依照系爭考核辦法尚未達不能勝任工作： ⒈系爭考核辦法所定考評標準應由勞資雙方予以遵守，以兼 顧勞工權益之保護及雇主事業之經營及管理，已如前述， 因此，原告是否達不能勝任工作之程度，即應依照系爭考 核辦法為審核。依照附表一所示業績考核，原告在被告11 1年12月13日預告終止勞動契約前，按照111年9月之業績 ，並無同時季通算、月考核、工作考核均未達標之情形， 按照系爭考核辦法原告尚未達不能勝任工作之程度，被告 即不得終止勞動契約。至於原告111年3月雖有季通算、月 考核、工作考核均未達標之情事，但被告當時沒有終止勞 動契約，且原告在111年6月之業績於月考核、季通算均有 達標，可見原告並非不能勝任工作且有改善空間，因此不 能以111年3月之業績為不能勝任工作。被告雖以原告當年 12月之業績為0P主張原告不可能達標，惟當年12月之業績 須待隔年一月始會呈現，被告對原告為預告終止時尚在12 月上旬，原告仍有努力空間，被告驟然對原告為終止勞動 契約之預告，勢必影響原告之士氣，更使原告分心處理勞 動契約是否繼續之問題，自不得以此為終止勞動契約之依 據。遑論111年12月份之業績計算起訖時間自111年11月25 日起至111年12月26日（見不爭執事項㈩），要採用111年1 2月之業績，最快也要在111年12月26日或此期間之業績報 表呈現後，始得作為終止勞動契約之依據，被告在事實尚
未發生前就提前終止勞動契約，程序上也難認適法，因此 本件被告終止勞動契約為無理由堪可認定。其餘被告所主 張其他諸如月考核次數等等非系爭考核辦法所規定之標準 ，均不足作為終止勞動契約之標準。且對照被告所提其他 電話行銷人員考績分數通過月考核次數表（本院卷二第59 至60頁），至少有三名（黃○珍、孫○雅、王○蓁）通過月 考核次數不足三次仍經被告留任輔導協助晉升，益證月考 核次數不足作為不能勝任工作之判準。本件被告終止勞動 契約不合法，兩造僱傭關係仍應認為繼續存在。 ⒉被告雖另稱其不斷給予原告留任機會並每月討論缺失原因 ，協助提供輔導改善計畫，原告績效及通話時數仍未能達 標，被告終止勞動契約符合最後手段性云云，並以證人王 月伶、郭小鳳之證詞為佐證。惟被告所稱留任機會乃依照 申覆留任條件，但不得以申覆留任條件作為不能勝任工作 終止勞動契約之依據已如前述。且季通算、月考核、工作 考核必須均未達標準始能認為不能勝任工作，在要件尚未 成就前，並無考量被告是否已落實輔導改善計畫之必要， 也不因此使被告終止勞動契約成為合法。
㈣僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬，民法第487條定有明文。本件被告終止勞動契約為 無理由，依照前揭不爭執事項㈥，原告已將準備給付之情事 通知被告，原告自得請求被告依照前揭不爭執事項㈡、㈢為給 付以及請求遲延利息。從而，原告依照依民法第487條、勞 基法第22條第2項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第 31條第1項，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給 付如主文第二至四項所示，為有理由，應予准許。並依勞動 事件法第44條，就主文第二至四項依職權宣告假執行以及酌 定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此 敘明。
六、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 4 月 23 日 勞動法庭 法 官 黃宣撫
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日 書記官 吳紫瑄
附表一：
年度 月份 月考核 季通算 工作考核 業績FYP 標準 業績FYP 標準 每日通時 標準 111年 11012 18 35 - - 2.90 3.5 11101 61.8 35 - - 2.51 3.5 11102 7.1 35 - - 2.79 3.5 11103 21.9 35 90.8 120 3.29 3.5 11104 26.8 35 - - 2.51 3.5 11105 24.2 35 - - 3.20 3.5 11106 90.3 35 141.4 120 3.03 3.5 11107 32.1 35 - - 2.90 3.5 11108 9.0 35 - - 2.72 3.5 11109 60.2 35 101.3 120 2.72 3.5 11110 0.0 35 - - 2.86 3.5 11111 14.7 35 - - 2.72 3.5 112年 11112 0 35 14.7 120 1.78 3.5
附表二：
業績月份 職級責任額 業績 當月達成率50% 近三個月累計達成率80% 近二個月累計達成率70% 月考核 月申覆標準 季考核 季申覆標準( 近三月累計達成率70%) 通話時數 109年10月 到職 電話行銷專員(二)65P 9P 14% 109年11月 0P 0% 未通過 不符合 2.5 109年12月 電話行銷專員㈢45P 7P 16%14.5%6% 未通過 不符合 2.5 110年1月 24P 53%20%34.4% 未通過 符合 3.5 110年2月 13P 29%32.6%41.1% 未通過 不符合 3.5 110年3月 25P 55%45.9%41.8% 未通過 符合 未通過 不符合 3.1 110年4月 18P 40%41%47% 未通過 不符合 3.0 110年5月 66P 146% 通過 3.8 110年6月 21P 47%77%97% 未通過 符合 未通過 符合 3.7 110年7月 22P 49%80%48% 未通過 符合 3.0 110年8月 55P 122% 通過 3.0 110年9月 52P 116%97.7%118.8% 通過 符合 通過 符合 2.9 110年10月 9P 20%85.5%67.6% 未通過 符合 3.0 110年11月 16P 35%56%27.2% 未通過 不符合 3.1 110年12月 18P 41%31.6%37.7% 未通過 不符合 未通過 不符合 2.9 111年1月 電話行銷專員(三)50P 61.8P 123.6% 通過 2.51 111年2月 7.1P 14%60.1%68.9% 未通過 不符合 2.79 111年3月 22P 44%60.5%29% 未通過 不符合 未通過 不符合 3.29 111年4月 27P 54%37.2%48.7% 未通過 符合 2.51 111年5月 24P 48%48.5%51% 未通過 不符合 3.2 111年6月 90P 180%94%114% 通過 符合 通過 符合 3.03 111年7月 32P 64%97.8%122.4% 未通過 符合 2.9 111年8月 9P 18%87.6%41.1% 未通過 符合 2.72 111年9月 60P 120%67.5%69.2% 通過 符合 未通過 不符合 2.72 111年10月 0P 0%46.2%60.2% 未通過 不符合 2.86 111年11月 14.7P 29.4%50%15% 未通過 不符合 2.72 111年12月 0P 未通過
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