臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第4號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃昱翔
選任辯護人 黃奉彬律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵緝字第2188號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表編號1至5所示之罪，各處如附表編號1至5所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒 品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1至5所示之時間、 地點，以附表編號1至5所示之方式及價格，販賣如附表編號 1至5所示之甲基安非他命予黃柏翔3次、許義明2次，並收取 價款。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)， 檢察官、被告丙○○及辯護人於本院準備程序時，均同意有證 據能力(見訴字卷第56至57頁)，本院審酌上開證據資料作成 時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項 規定，認均有證據能力。至本案認定事實之其餘非供述證據 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第15 8條之4反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(見 警卷第2至15頁、偵二卷第25至26頁，訴字卷第51至56、110 頁)，核與證人即購毒者黃柏翔、許義明於警詢及偵查中之 證述相符(黃柏翔部分：警卷第41至49頁，偵一卷第23至27 頁；許義明部分：警卷第63至74頁，偵一卷第33至37頁)， 並有被告所持用0000000000號門號與黃柏翔所持用00000000 00號、0000000000號門號聯繫之通訊監察譯文、被告所持用 0000000000號門號與許義明所持用0000000000號門號聯繫之
通訊監察譯文(見警卷第17、18、20至24頁)、被告所持用00 00000000號門號通聯調閱查詢單、黃柏翔所持用0000000000 號、0000000000號門號通聯調閱查詢單、許義明所持用0000 000000號門號通聯調閱查詢單(見警卷第58、59、85、110頁 )、黃柏翔、許義明指認犯罪嫌疑人紀錄表(見警卷第50至51 、75至76頁)等件在卷可稽。另就被告主觀犯意部分，其於 本院審理時已供稱本件5次販毒均是為了賺取價差等語明確 （見訴字卷第55頁），足認其主觀上確有營利之意圖。是以 ，被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本案犯行後，毒品危害防制條 例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布施 行，並於同年0月00日生效。修正前同條例第4條第2項規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後條 文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」 ；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」。經比較修正前、後規定，修正後之上開規定均未 有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 規定論處。
㈡罪名及罪數：
⒈核被告所為，就附表編號1至5部分，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共5罪)。被告持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。
⒉被告上開5次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之加重事由：
起訴書並未主張本件被告犯行應論以累犯，檢察官亦未就構 成累犯之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參照 最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本院毋庸就被 告是否構成累犯部分依職權調查並為相關之認定。惟關於被
告之前科、素行，仍列為刑法第57條「犯罪行為人之品行」 之審酌事項，併予敘明。
㈣刑之減輕事由：
⒈本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附 表編號1至5部分，於偵查及審理中均自白上開犯行，已如前 述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 。
⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來 源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正 犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查 或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因 此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院110年 度台上字第6148號判決意旨參照）。
⑵被告固供稱本案毒品來源為黃富銘、暱稱「芭樂」之人(見訴 字卷第55頁)。然警方依據被告所指證之情資，仍無法掌握 黃富銘動態，故檢警未查獲黃富銘、暱稱「芭樂」之人，此 有高雄市政府警察局鳳山分局113年2月15日高市警鳳分偵字 第11370694300號函附卷可稽（見訴字卷第89頁）。堪認偵 查機關未因被告供述，查獲被告所指本案毒品來源即黃富銘 、暱稱「芭樂」之人。參酌前揭所述，自無適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定之餘地。
⒊至辯護人雖以被告對於上開犯行均坦承不諱，除有偵審自白 減刑適用外，亦請法院考量被告販賣毒品之金額僅新臺幣( 下同)11,000元，販賣對象僅兩人，販賣時間僅15日，請求 依刑法第59條酌減其刑等語。惟按，刑法第59條酌量減輕其 刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予 減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權， 俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以 濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事 由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕
，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第1111 號判決意旨參照）。查，被告雖於偵查及審判中坦承犯行， 然其明知甲基安非他命係國家所嚴格查禁之毒品，且自身已 沾染施用毒品惡習，竟販賣甲基安非他命予他人施用，助長 毒品流通及擴散，犯罪所生危害非淺，影響國人身心健康至 深且鉅，依被告行為之原因及環境，在客觀上尚不足引起一 般同情，而認有可憫恕之情，是本院綜合各情，認被告販賣 第二級毒品之犯行，經前述法定減輕事由減輕其刑後，已無 法重情輕之情形，且所犯上開犯行，亦無顯可憫恕之情狀， 自無從依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤量刑及定應執行刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性及 濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之 違禁物，對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且甲基安非他命為 政府列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告竟為圖 一己私利，販賣甲基安非他命予黃柏翔、許義明，不僅助長 毒品之流通，造成社會治安之潛在危險，更對於國家民族之 發展有莫大之妨礙；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，復 考量被告販賣毒品對象2人、販賣金額少則1,000元、多則3, 000元、所獲利益非鉅，末斟以被告自陳之智識程度及家庭 生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，詳見訴字卷第1 17頁)，並酌以被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本 院105年度簡字第560號判決判處有期徒刑4月確定，並於105 年9月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查，其再犯本案可認其有刑罰反應力薄弱之情形，再 衡以犯罪之動機、目的、手段暨被告尚需扶養三名未成年子 女等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文所示之刑 。另按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制 加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌 被告所犯上開5罪，犯罪時間相距半月餘，交易對象為2人， 且犯罪手法相近，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加 遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（ 即多數犯罪責任遞減原則），爰定應執行刑如主文所示。四、沒收
㈠犯罪所得：
被告販賣上開甲基安非他命，所得價金分別為1,000元(1次)
、2,000元(2次)、3,000元(2次)，各應依刑法第38條之1第1 項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品之各罪項下，分別 宣告沒收，因上開犯罪所得均未據扣案，是併依刑法第38條 之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物：
未扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，係 被告所持用且供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業 據被告供認如前(見訴字卷第56頁)，且有被告與黃柏翔、許 義明之通訊監察譯文可佐(見警卷第17至18、20至24頁)，核 屬供其犯罪所用之物，雖未經扣案，但無證據證明滅失，為 防止用於再犯，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法 第11條、第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 11 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳芸珮
法 官 黃三友
法 官 王冠霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日 書記官 莊琇晴 附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表
編號 交易對象 交易方式 交易所得 行為人偵查中自白情形 宣告刑 備註 交易時間 相關書物證 交易地點 交易對象指述情形 1 黃柏翔 丙○○於107年8月22日17時2分許，以手機門號0000000000號與黃柏翔手機門號0000000000號聯絡毒品交易事宜，雙方談妥交易條件後，丙○○於左列時間、地點，交付價值新臺幣（下同）2,000元、重量不詳之甲基安非他命1包予黃柏翔，並向黃柏翔收取現金2,000元。 2,000元 警詢（警卷第3至5頁）、偵查（偵二卷第25至26頁） 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 交易時間應為107年8月22日17時54分後某時許，起訴書記載應予更正。 107年8月22日 17時54分後某時許 通訊監察譯文（警卷第17頁）、通聯調閱查詢單（警卷第58頁、第110頁） 高雄市○○區○○○路000號機車店前 警詢（警卷第43至45頁）、偵查（偵一卷第25至26頁） 2 黃柏翔 丙○○於107年8月26日10時33分許，以手機門號0000000000號與黃柏翔手機門號0000000000、0000000000號聯絡毒品交易事宜，雙方談妥交易條件後，丙○○於左列時間、地點，交付價值1,000元、重量0.4公克之甲基安非他命1包予黃柏翔，並向黃柏翔收取現金1,000元。 1,000元 警詢（警卷第5至7頁）、偵查（偵二卷第25至26頁） 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈠交易時間應為107年8月27日中午某時，起訴書記載應予更正。 ㈡毒品重量為0.4公克，起訴書記載應予補充。 107年8月27日中午某時 通訊監察譯文（警卷第17至18頁）、通聯調閱查詢單（警卷第58至59頁、第110頁） 高雄市○○區○○○路000號機車店前 警詢（警卷第45至46頁）、偵查（偵一卷第26頁） 3 黃柏翔 丙○○於107年8月27日21時57分許，以手機門號0000000000號與黃柏翔手機門號0000000000號聯絡毒品交易事宜，雙方談妥交易條件後，丙○○於左列時間、地點，交付價值2,000元、重量1.4公克之甲基安非他命1包予黃柏翔，並向黃柏翔收取現金2,000元。 2,000元 警詢（警卷第7至8頁）、偵查（偵二卷第25至26頁） 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 交易毒品重量為1.4公克，起訴書記載應予補充。 107年8月27日21時57分後某時許 通訊監察譯文（警卷第18頁）、通聯調閱查詢單（警卷第58頁、第110頁） 高雄市○○區○○○路000號機車店前 警詢（警卷第46至47頁）、偵查（偵一卷第26至27頁） 4 許義明 丙○○於107年9月1日19時44分許，以手機門號0000000000號與許義明手機門號0000000000號聯絡毒品交易事宜，雙方談妥交易條件後，丙○○於左列時間、地點，交付價值3,000元、重量半錢之甲基安非他命1包予許義明，並向許義明收取現金3,000元。 3,000元 警詢（警卷第8至10頁）、偵查（偵二卷第25至26頁） 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈠交易時間應為107年9月2日0時至1時許，起訴書記載應予更正。 ㈡交易毒品重量為半錢，起訴書記載應予補充。 107年9月2日 0時至1時許 通訊監察譯文（警卷第20至22頁）、通聯調閱查詢單（警卷第85頁、第110頁） 高雄市○○區○○路000巷000號4樓丙○○住處 警詢（警卷第65至69頁）、偵查（偵一卷第34至35頁） 5 許義明 丙○○於107年9月6日14時26分許，以手機門號0000000000號與許義明手機門號0000000000號聯絡毒品交易事宜，雙方談妥交易條件後，丙○○於左列時間、地點，交付價值3,000元、重量分別為1.4公克、0.8公克，合計2.2公克之甲基安非他命2包予許義明，並向許義明收取現金3,000元。 3,000元 警詢（警卷第10至14頁）、偵查（偵二卷第25至26頁） 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 毒品交易時間及交易地點，起訴書記載應予補充；交易毒品之重量分別為1.4、0.8公克，合計2包，起訴書記載應予更正。 107年9月6日 18時15分後某時許及20時許 通訊監察譯文（警卷第22至24頁）、通聯調閱查詢單（警卷第85頁、第110頁） 高雄市○○區○○路000巷000號4樓丙○○住處、高雄市鳥松區中正路許義明住處 警詢（警卷第69至73頁）、偵查（偵一卷第35至36頁）