臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度易字第418號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 余仁豪
選任辯護人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
甘芸甄律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第31001
號），本院判決如下：
主 文
余仁豪犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣余仁豪於民國112年3月20日在梁惠萍工作之阿里巴巴養生 館消費而結識梁惠萍後，於翌日即112年3月21日邀約梁惠萍 至咖啡廳喝咖啡，並向梁惠萍表示可為其姊妹淘捧場，要梁 惠萍找其姊妹淘一同去酒店消費等語，梁惠萍遂邀約黃纓皖 與余仁豪3人一同前往友人林欣諭工作之尊爵酒館（址設高 雄市○○區○○○路00號）消費並為林欣諭捧場。嗣余仁豪於同 日23時30分結帳時，明知自己無支付酒店消費金額之真意， 猶意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，向梁惠萍 佯稱：隔天會匯30萬元給梁惠萍，要求梁惠萍先行墊付當日 酒店消費款項2萬3,700元等語，致梁惠萍陷於錯誤，遂先為 其墊付2萬3,700元之消費款項予尊爵酒館，余仁豪即以此方 式獲得免予支付消費金額2萬3,700元之利益。二、又余仁豪明知其無還款之真意，仍意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財之犯意，於112年3月23日16時許，與梁惠萍、 黃纓皖一同搭乘計程車時，在計程車上，利用梁惠萍欲獲得 余仁豪答應給予30萬元之機會，向梁惠萍佯稱：要借款2萬 元，隔天就會匯款30萬元給梁惠萍等語，致梁惠萍陷於錯誤 ，而給付2萬元給余仁豪。嗣因余仁豪均未償還上開款項， 梁惠萍察悉受騙報警處理，始悉上情。
三、案經梁惠萍訴由高雄市政府警察局三民第二分局函送臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人梁惠萍及黃纓皖之警詢證述，無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，始得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2定有明文。查證人即告訴人梁惠萍、證人黃纓皖於本院 審理時到庭證述之內容，核與其等於警詢時所為之證述大致 相符，且被告余仁豪及辯護人均爭執上開審判外陳述之證據 能力（見本院卷第55頁），是證人梁惠萍及黃纓皖之警詢證 述既無前揭可得為證據之例外情形，依上揭規定，無證據能 力。
二、證人梁惠萍、黃纓皖及林欣諭於偵查中之證述，有證據能力 ：
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第 2項所明定。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程 度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號 判決意旨可資參照）。查證人梁惠萍、黃纓皖及林欣諭於檢 察官偵訊時所為證述，均業經檢察官告知具結之義務及偽證 之處罰後具結而為證述，而被告及辯護人復無具體釋明前開 3人證述有何顯有不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之 1第2項規定，自有證據能力。
三、其餘本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人及 辯護人於本院審理期日均同意有證據能力（見本院卷第55頁 、第126頁），依刑事訴訟法第159條之4第1項規定，經本院 審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明 顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力 。
四、至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事 實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告否認有何上揭詐欺得利及詐欺取財犯行，辯稱：我 跟梁惠萍去尊爵酒店的消費約定平均分攤，我當天有私底下 給梁惠萍1萬8,000元。而且我沒有在計程車上跟梁惠萍借2 萬元等語。
二、經查，被告與告訴人梁惠萍、黃纓皖於112年3月21日23時30 分許，在尊爵酒館消費，消費金額為2萬3,700元，並於112 年3月23日16時許，與告訴人、黃纓皖一同搭乘計程車等事 實，業據被告供承在卷（見本院卷第51至53頁），核與證人 梁惠萍、黃纓皖及林欣諭於偵查及本院審理時具結證述情節 相符（見他卷第67至72頁、第119至122頁），並有尊爵休閒 酒館結帳單（見警卷第16頁）在卷可稽，此部分事實，首堪 認定。
三、犯罪事實㈠部分：
㈠被告於112年3月21日在尊爵酒館消費金額2萬3,700元，當日 先以簽帳方式結帳，由林欣諭隔日先給付給尊爵酒店，再由 告訴人分期給付予林欣諭一節：
⒈查證人梁惠萍於偵查中及本院審理時具結證稱：那筆2萬3,70 0元後來是我付的，因為當天我們是去捧尊爵酒館的姊妹淘 的場，結束時，被告說要簽帳，而且跟我姊妹淘說明天還要 再來，我說那就先簽著，等一下再跟被告收，所以我的姊妹 淘就同意他簽帳，結果後來被告沒有付錢，而這筆錢因為是 記在我姊妹淘的帳上，而客人又是我帶去的，所以我這姊妹 淘叫我分期把錢還掉，所以我現在按月分期攤還等語（見他 卷第67至72頁、本院卷第137至138頁），核與證人林欣諭於 本院審理時具結證稱：我們訂桌的部分是由小姐自己負責承 擔，如果客人消費後表示要簽帳，這筆帳就會由訂桌的小姐 負責。被告當天結帳時才說要簽帳，明天會再來，我們一般 是不會讓他簽帳，但因為梁惠萍當時私底下跟我說隔天會把 錢給我，因為被告明天會匯錢給她，所以我才讓被告簽帳。 我隔天就給我們老闆娘2萬3,700元，後來梁惠萍從4月5日開 始每個月還我5,000元等語相符（見本院卷第140至146頁） 。衡以證人林欣諭與被告素不相識，係因被告當日至尊爵酒 店消費發生糾紛始到庭作證，本身亦無金錢損害，認證人林 欣諭實無甘冒偽證罪刑責相繩風險之理，任意設詞構陷被告 之動機，是被告於112年3月21日在尊爵酒館消費金額2萬3,7 00元全額係以簽帳方式結帳，由林欣諭隔日先給付給尊爵酒 店，再由告訴人分期給付予林欣諭一節，自可認定。 ⒉對此，被告雖辯稱：我當天在廁所有拿1萬8,000元給梁惠萍 等語。惟此情業據告訴人否認，而查證人黃纓皖及林欣諭均 證稱當天在尊爵酒店沒有看見被告拿錢給告訴人等情，是被 告所辯，尚無證據可佐，已難驟信。究其實際，被告當日至 尊爵酒店全額消費款項係以簽帳方式結帳，業據認定如前， 倘被告確實有給告訴人1萬8,000元以支付當日消費，告訴人 自會將1萬8,000元用以支付當日消費款項，豈有就全部消費
款項以簽帳方式結帳之理？倘告訴人因疏失或其他因素，而 未拿出1萬8,000元支付當日消費，被告豈會不當場反應，反 而表示要以簽帳方式結帳？是被告前揭所辯，既無證據可佐 ，復與常情相違，自難採信。
㈡關於被告應負擔當日尊爵酒店全額消費款項一節： ⒈查證人梁惠萍於本院審理時具結證稱：我在阿里巴巴養生館 工作，被告於3月20日到我們公司消費，是我第一次認識被 告，被告約我隔天出去喝咖啡，還說要去跟我的姊妹淘捧場 ，要我帶他去可以唱歌喝酒的地方消費，說消費的錢他會付 ，我才會帶他去尊爵酒店，並找黃纓皖一起過去。當天被告 找我出場的費用我本來要提前收，但我一開始想說被告是個 還不錯的客人，我剛好也休假，就當作認識一個新的客戶， 我才沒有先跟被告收錢，因為這是我們的工作方式等語（見 本院卷第127至138頁），就告訴人證述關於被告表示要跟告 訴人的姊妹淘捧場，始前往尊爵酒店消費一節，核與證人黃 纓皖於本院審理時具結證稱：當天我在上班，於22時左右的 時候梁惠萍打電話跟我說，有一個客人要買我的時間，我就 坐計程車過去咖啡廳找梁惠萍，半路時他們說要改去酒店， 就直接前往尊爵酒店，我們一般認知客人帶我們出去就是客 人要做消費，因為我們小姐不會去酒店那種地方做消費等語 相符（見本院卷第148至150頁）。衡以證人黃纓皖係因告訴 人告知，始陪同被告一同至尊爵酒店消費，被告與黃纓皖亦 非認識，認證人黃纓皖實無甘冒偽證罪刑責相繩風險之理， 任意設詞構陷被告之動機。況且，告訴人及黃纓皖均從事陪 同客人至工作場所外娛樂、遊玩，以賺取報酬之服務（即上 開證人所述「帶出場」），渠等既係以陪同客人至工作場所 外娛樂、遊玩之方式賺取報酬，過程中所生之飲食、娛樂費 用，自應由客人負擔，始符常理。而被告與告訴人僅認識1 日、不認識黃纓皖，既非熟識，倘當日告訴人及黃纓皖並非 由被告「帶出場」，何以陪同被告至尊爵酒店飲酒、唱歌至 深夜？遑論被告於偵查中亦供稱：梁惠萍他們帶客人去的店 他們都可以抽頭，尊爵酒店是梁惠萍帶我去的，她有抽頭， 一般酒店都有這樣的規則等語（見他卷第105至107頁），可 見被告亦知悉當日至尊爵酒店消費時，告訴人及黃纓皖均係 由其「帶出場」，自應由被告負擔當日在尊爵酒店全額消費 款項。
⒉稽之證人梁惠萍於本院審理時具結證稱：當天尊爵酒店要打 烊，服務人員拿單子進來，被告就說要叫尊爵酒店的老闆娘 進來，要跟她開個玩笑，後來被告就跟老闆娘說要簽帳等語 （見本院卷第137至138頁）；證人林欣諭於本院審理時具結
證稱：當天晚上被告、梁惠萍及黃纓皖在尊爵酒店消費，結 束要結帳時，被告就叫我們老闆娘進來說他要簽帳等語（見 本院卷第141至145頁）；及證人黃纓皖於本院審理時具結證 稱：當天在尊爵酒店要結帳時，被告就一直發脾氣、耍賴， 最後看在梁惠萍面子上，店家才同意讓被告用簽帳方式處理 這筆消費等語（見本院卷第148至150頁），可知當日尊爵酒 店消費結帳時，亦係由被告主動表示要以簽帳方式結帳，益 徵被告當時即已知悉應由其負擔當日尊爵酒店全額消費款項 一事甚明。
㈢被告主觀上具詐欺得利之犯意，並施用上開詐術一節： ⒈查證人梁惠萍於本院審理時具結證稱：被告說尊爵酒店的消 費金額他會付，他隔天會叫他姊姊把錢匯到我的帳號，還叫 我傳帳號給他，被告說要去尊爵酒店時，都沒有提到他當天 要簽帳，是結帳當下被告才跟店家說他要簽帳等語（見本院 卷第127至140頁）。再查證人黃纓皖於本院審理時具結證稱 ：被告要結帳時，說要簽帳的方式，被告這兩天都一直承諾 他要匯錢給梁惠萍等語（見本院卷第149至151頁）。 ⒉觀諸證人梁惠萍及黃纓皖之證述內容，就被告當日於尊爵酒 店結帳時，表示要以簽帳方式結帳，並稱會匯款給告訴人支 付當日酒店消費一事證述甚詳，且互核相符，顯非虛構；佐 以告訴人與被告之LINE對話中，確實可見告訴人傳送其銀行 帳號，及追討當日酒店款項之紀錄（見他卷第81至85頁）； 稽之當日係因告訴人向林欣諭表示隔天會將款項給林欣諭， 林欣諭始同意被告當日以簽帳方式支付尊爵酒店全額消費， 業據證人林欣諭證述如前，而告訴人既由被告「帶出場」， 自不應由其支付當次酒店消費款項，業如前述，自可合理認 定被告確實於尊爵酒店結帳時，有向告訴人表示會將酒店消 費款項匯予告訴人一事。
⒊又被告既知悉當日至尊爵酒店消費時，應由其負擔酒店消費 款項，業如前述，倘被告於當日至尊爵酒店消費前確有付款 之真意，被告自有充分時間事先提領款項，或於前往尊爵酒 店前向告訴人表示身上現金不足，或在尊爵酒店消費時，評 估自身資力為可負擔之消費項目，然被告卻捨此不為，猶前 往尊爵酒店消費，至結帳時始表示要以簽帳方式結帳，隔日 會將款項返還告訴人等語，足認被告自始至終均無意願支付 所消費之款項。遑論告訴人事後已傳送匯款帳號給被告，並 催討當日酒店消費款項，然被告對於告訴人的追討訊息及來 電均置之不理，有告訴人與被告之LINE對話紀錄擷圖可佐（ 見他卷第81至85頁），倘被告確有支付當日酒店消費款項之 意，豈會對告訴人催討訊息置之不理，益見被告自始無意願
支付其在尊爵酒店消費之款項，而有詐欺得利之犯意。 ⒋辯護人雖以：被告於113年1月24日與告訴人達成調解，並賠 償告訴人4萬3,700元，可知被告主觀上並無詐欺之犯意等語 ，為被告辯護。惟查被告於本院審理時供稱：因為律師跟我 說和解對我比較有幫助，我才去和解，否則以往詐欺來的錢 我還吐出去，這是不可能的事情等語（見本院卷第164頁） ，足見被告與告訴人達成調解之動機，乃係辯護人之建議， 為了使被告本案可以獲得較為有利之認定所為；況且，被告 倘有意還款，何以待案發後將近10個月，始於本院安排之調 解期日時返還上開款項？是被告與告訴人達成上開調解之動 機為何，非無可議，尚不足以使本院前揭認定被告係自始無 意願支付其在尊爵酒店消費之款項之確信心證產生影響，無 從據以為有利於被告之認定。
⒌從而，被告主觀上具詐欺得利之犯意，並施用上開詐術一節 ，堪以認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯罪事實㈠所示犯行， 堪可認定，應予依法論科。
四、犯罪事實㈡部分：
㈠就被告於112年3月23日16時許，與告訴人、黃纓皖一同搭乘 計程車時，在計程車上，向告訴人借款2萬元一節： ⒈查證人梁惠萍於本院審理時具結證稱：被告吃完飯之後問我 有沒有其他姊妹淘，帶出來讓他認識，因為我怕被告又簽帳 ，我就跟被告說沒有姊妹淘可以介紹了。被告就叫我先拿2 萬元給他，說等一下去我的女客開的酒吧喝酒，我本來跟他 說我身上沒錢，被告說你怕什麼，明天就會匯30萬元到你的 帳戶。當時黃纓皖有看到，還問我為什麼要借錢給他等語（ 見本院卷第139頁）；又查證人黃纓皖於本院審理時具結證 稱：當時搭計程車去酒吧時，被告跟梁惠萍借錢，說怕等一 下付酒吧的錢不夠，我在計程車上有聽到被告跟梁惠萍要匯 款給她，我有問梁惠萍為何還要借他錢，梁惠萍說被告有承 諾隔天會匯給他等語（見本院卷第151至152頁）。觀諸證人 梁惠萍及黃纓皖之證述，就被告於上揭時間，在計程車內向 告訴人借款，被告並在車內表示會匯款給告訴人等節，內容 大致一致，尚非虛妄；衡以告訴人於案發後有傳送其帳戶帳 號，及向被告索要2萬元借款之催討訊息（見他卷第81至85 頁），綜合上情，堪認被告確實許諾會匯款30萬元給告訴人 ，並於上揭時、地，向告訴人借款2萬元一節屬實。 ⒉被告雖辯稱：當時黃纓皖坐在計程車前座，沒有聽到渠等對 話等語。惟此情已據證人黃纓皖證稱：我當時坐在計程車後 座等語在卷（見本院卷第151頁），故被告前揭所辯，尚無
證據可資佐證；況且，依通常計程車之車內空間，無論證人 黃纓皖當時係乘坐在車內何處，其可聽見被告與告訴人前揭 借款過程，實與常情無違。是被告辯稱黃纓皖坐在計程車前 座，沒有聽到渠等對話等語，既無證據可佐，自難僅憑被告 臆測之詞，即認證人黃纓皖上揭證述不可採。
㈡被告借款時，主觀上具詐欺取財之犯意：
⒈查被告向告訴人借錢時，告訴人本不願意，乃係被告表示會 匯款30萬元給告訴人，告訴人始同意為上揭借款等節，業據 告訴人具結證述在卷（見本院卷第139頁），可知告訴人係 相信被告會匯款30萬元之說法，始同意借款2萬元。然觀諸 告訴人事後已傳送匯款帳號給被告，並催討2萬元借款，被 告卻對於告訴人的追討訊息及來電均置之不理，有告訴人與 被告之LINE對話紀錄擷圖可佐（見他卷第81至85頁），倘被 告借款時有還款之意願，豈會對告訴人催討之訊息不理不睬 。
⒉再者，依證人梁惠萍結證稱：被告跟我說他在大陸生意做很 大，說可以幫我解決經濟困難。從尊爵酒店離開的隔天我把 帳號傳給被告，被告已讀我的訊息但沒有匯錢，被告打電話 跟我說，他姊姊不在家沒辦法匯錢給我，錢要隔天請大陸的 員工匯到我的帳號給我等語（見本院卷第134至139頁），與 證人黃纓皖證稱：在緹娜複合式酒館的時候，被告說他在大 陸有經營娛樂城，他是余陳月瑛的姪子、余政憲是他舅舅等 語（見本院卷第153至154頁），然被告自陳實際上係從事水 電工作等情（見本院卷第163頁），可知被告確實曾經向告 訴人及黃纓皖佯稱其在中國從事生意成功，實際上在中國卻 毫無事業，竟於告訴人向其催討款項時稱會請大陸的員工匯 錢到告訴人的帳戶，亦見被告自始即無還款意願，否則何以 捏造虛偽不存在之「大陸員工」等說詞，向告訴人推託還款 之期限？從而，被告向告訴人為上揭借款時，即無還款之真 意，堪以認定。
⒊又被告固於113年1月24日與告訴人達成調解，並賠償告訴人4 萬3,700元，然被告賠償告訴人之時點，及被告與告訴人成 立調解係出於特定之動機，業如前述，自不足以使本院前揭 認定被告係自始無還款意願之確信心證產生影響，更無從據 以為有利於被告之認定。
⒋從而，被告借款時，主觀上具詐欺取財之犯意，堪可認定。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯罪事實㈡所示犯行， 亦堪可認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得
利罪；就犯罪事實㈡所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
二、被告本案應依刑法第47條第1項規定加重其刑 被告前因詐欺等案件，經本院以106年度易字第781號判處有 期徒刑4月、3月、5月、4月，應執行有期徒刑1年確定；復 因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以106年度易字第41號判 處有期徒刑6月確定（並經臺灣高等法院107年度上易字第12 18號刑事判決駁回被告上訴），前開各罪復經本院以108年 度聲字第921號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，並於110年 1月27日假釋出監、於110年4月28日假釋付保護管束期滿， 未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參（見本院卷第101至120頁），是被告於受徒刑之執 行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯。本院審酌被告於上開案件執行完畢後約2年，即再為本 案詐欺犯行，且犯罪情節與106年度易字第781號被告詐欺犯 行之犯罪情節相似，顯見被告並未因前案執行產生警惕作用 ，進而自我管控，對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本案情節 亦無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，認應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非無謀生能力之人，其 至酒店消費或至酒吧喝酒，均非生活所必需，而告訴人在養 生館工作，或為求能有業績，或求能發展出穩定之感情，不 便亦不敢得罪客人，被告利用此節，對告訴人施用詐術，致 告訴人受騙而為被告墊付酒店款項2萬3,700元，2日後再受 騙交付2萬元予被告，被告所為應予非難；惟念被告犯後與 告訴人達成調解，並賠償告訴人4萬3,700元，認被告犯後尚 有彌補告訴人之意，態度尚可。兼衡被告犯罪目的、犯罪情 節、手段、造成告訴人損害之程度、否認犯行之犯後態度， 暨其於本院審理中所陳之智識程度、工作、經濟及家庭生活 狀況（見本院卷第163頁），及告訴人到庭陳述之意見（見 本院卷第166頁）等一切情狀，依序就犯罪事實㈠、㈡所示犯 行，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標 準。併審酌被告本案所犯各罪之時間間隔、罪質類型暨其法 益侵害性等整體犯罪情狀，定其應執行之刑如主文所示，並 諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收
查被告本案詐得之酒店消費費用為2萬3,700元、借款2萬元 ，均屬其犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段規定宣 告沒收。惟被告既已與告訴人調解成立並賠償告訴人4萬3,7
00元，是被告本案犯罪所得既已實際合法發還告訴人，應依 刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 23 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 劉珊秀
法 官 黃偉竣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日 書記官 吳和卿附錄本案論罪科刑法條：
《刑法第339條第1項、第2項》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。