臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度侵訴字第71號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 江順雄律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（112年度偵
字第32729號、第36856號），本院判決如下：
主 文
甲○○對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、甲○○於民國112年9月20日15時許，在高雄市○○區○○路○○○○公 園兒童遊戲區，見未滿14歲之女童AV000-A112400（000年0 月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）落單，明知A女為未 滿14歲之未成年女子，竟基於對未滿14歲女子犯強制性交之 犯意，趁A女坐在溜滑梯高處、準備溜下時，以A女褲子上有 泥土之理由，違反A女意願，碰觸A女臀部並趁機環抱A女腰 際、使之無法順利行動後，強行將手伸進A女底褲內、觸摸A 女陰道外部，並強吻A女嘴巴，適因A女聽見外公即代號AV00 0-A000000-B呼叫，用力以雙手掙脫甲○○並溜下溜滑梯後離 去，甲○○之強制性交行為始止於未遂。嗣經警據報於翌（21 ）日在上開公園埋伏，發現甲○○仍在現場徘徊，通知其到案 說明而查悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓 名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊 ，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。所謂其他足資 識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲 音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所 或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵 害犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。查本件被告甲○○係 犯刑法第222條第2項、同條第1項第2款之罪（詳後述），經 檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1款規定之 性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公
示之文書，為避免告訴人A女之身分遭揭露，依上開規定， 對於告訴人之真實姓名、年籍資料、居住地址、家人姓名等 足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、本院認定犯罪事實所憑之供述證據，經檢察官、被告及其辯 護人均同意作為證據（院卷第194至203頁），且經本院審酌 各該陳述作成時之情況，亦認為適當，而其他非供述證據之 取得程序，並無違法或不當，應認均有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂 犯行，辯稱：我沒有對A女強制性交的動機，我沒有摸A女的 裡面，我是要拍A女褲子上的沙子，我沒有要把手伸到A女陰 道那邊等語（院卷第92頁）。辯護人則以：案發公園是公眾 得出入的場所，且事發地點是在溜滑梯上面，空間狹小，A 女祖父也在不遠處，客觀上被告不可能基於強制性交犯意而 為之，再者，被告始終否認撫摸A女陰部，且A女內褲部分並 無被告相關跡證，至於被告於警詢承認有摸A女下體，然當 時警察係問「所以你的手直接伸進去就對了啦」，被告於警 詢當時一直以為警察問完就可以回去了，對於員警包裹式問 法，被告就包裹式回應，然該陳述與被告的真意有出入，被 告從頭到尾都否認手有伸進去，他僅坦承有拉開A女褲子。 另外，A女在溜滑梯上，隨時可以溜下滑梯，被告行為是否 限制A女之行動自由尚屬有疑等語（院卷第92頁、第206至20 7頁），為被告辯護。經查：
㈠基礎事實之認定：
被告於事實欄所載時間、地點，知悉A女未滿14歲，趁A女坐 在溜滑梯高處、準備溜下時，以A女褲子上有泥土之理由， 違反A女意願，碰觸A女臀部，並強吻A女嘴巴等情，業據被 告坦承在卷（警卷第5頁，偵一卷第73頁，院卷第91至92頁 、第97頁），核與A女於警詢及偵查中之證述相符（警卷第1 3頁、第16頁、第19頁，偵一卷第126至127頁），並有A女之 指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第45至48頁）、被告之勘察採 證同意書、內政部警政署刑事警察局112年10月16日刑生字 第1126038324號鑑定書（警卷第70至71頁，偵二卷第19至25 頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表（院卷第35至37頁 ）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（院卷第39至43頁）、 性侵害犯罪事件通報表（院卷第45頁）在卷可佐，此部分事 實首堪認定。
㈡按刑法上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入
他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性器 以外之其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，或使 之接合之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足以興奮 或滿足性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有異，法律 上之評價亦不相同，自應予以區別。行為人若基於強制性交 之犯意，對被害人著手實行猥褻之行為，而於尚未完成性交 行為時其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻行為，係其欲完 成性交之犯罪目的前，為滿足同一色慾目的之階段行為，自 應論以強制性交未遂罪；必以其單純基於強制猥褻之犯意， 且僅著手實行性交以外之猥褻行為，始應論以強制猥褻罪。 故行為人究應成立強制性交未遂罪或強制猥褻罪，自應視其 主觀上之犯意如何為斷。
㈢A女對於案發經過證述一致，並有下列補強證據可佐，堪信屬 實：
⒈A女於警詢中證稱：阿公於今日（112年9月20日）下午3時許 ，騎著機車載我和姊姊出門，送姊姊去補習班後，阿公騎著 機車載我去高雄市○○區的○○公園裡的溜滑梯，正當我坐在溜 滑梯的高處時，忽然有一名矮黑身材、高約160公分的男子 （左眼有一塊灰色胎記），跟我說妳長褲髒了、我幫你拍掉 ，就摸了我屁股，然後還強調我屁股有泥巴，就一直摸我屁 股，（然後）忽然雙手環抱我的腰，把我推到扶手處，接著 就把他的手伸到我的內褲裡摸我的陰道外面，手伸出來之後 ，又環抱我的腰、強吻我，把他的舌頭放到我的嘴裡，直到 我阿公喊我的時候，我就趕緊把他拉開，溜下溜滑梯離開等 語（警卷第13頁）；（你有向加害人表達你拒絕他的意思？ 如何表示？）有，他抱住我、推我到角落時，我的雙手是自 由的，所以有試著推開他，但是他都沒有放手，然後他放手 、拉開我褲子的時候，我有大聲喊不要、請放開，他都不放 ，甚至開始摸我的陰部還問我說舒服嗎，讓我覺得好噁心， 直到我阿公呼叫我，我才很大力掙脫他、溜下溜滑梯離開等 語（警卷第16頁、第19頁）。
⒉A女於偵查中證稱：（妳知道妳的陰部在哪裡？）知道。（陌生叔叔摸妳屁股時，你們的姿勢？）我直直坐在溜滑梯，臉朝溜滑梯下面，他是坐在我的旁邊。（他摸妳屁股多久？）我沒有算，摸滿久的。（他摸妳屁股後做了什麼事？）親我，把我的臉轉過來親下去，親滿久的，嘴唇直接親上來，舌頭有伸入我的嘴巴。（他還有抱妳？）稍微有抱，一下下而已。（他有摸妳的陰部？）有，他直接摸下去，手伸入我的內褲，摸我陰部外面的肉，摸滿久的等語（偵一卷第126至127頁）。 ⒊A女之外公（卷內代號AV000A000000-B）證稱：頭先是我陪A 女進去○○○○公園兒童遊樂區，但是因為她說要在沙區遊玩， 所以我就走到附近散步，等到我走回來時就揮手叫她回家， 接著我聽到有一個男子問A女說：「你要去哪裡、過來我這 裡啊」，A女回他：「沒有，我阿公來了」，之後就跑到我 身邊了，A女跑來時有跟我說「那個人抱著我、一直親我， 還一直看我下面」等語（警卷第27至28頁）；（案發當天你 原先在公園散步，後來要回去叫A女時，你有看到什麼？）
我去兒童玩沙區找A女時，沒有看到人，我再接近一點並呼 喊她，A女就從溜滑梯附近的小坡自己走下來，我叫她說我 們要回家了，當時在溜滑梯那邊我沒有看到其他人，我們走 到馬路上時，我回頭看，在小坡上面的樹木那邊有看到一個 人影，但看不清楚是誰，我載A女騎機車快到高雄○○○○附近 的全家超商時，A女回頭看，說那個人在跟蹤我們，我趕快 靠馬路旁邊停下來，那個人就騎過去，我有記下他車牌的數 字。（你在公園呼喊A女時，她有無跟你說過程？）她從小 坡上走下來，跟我走到馬路，還沒有牽機車前，我問她為何 跑到那邊，她說那個人一直親她，摸她的身體，但我忘記她 說那個人摸她身體的哪個地方。（A女跟你說時，她的情緒 如何？）受怕的樣子，沒有哭等語（偵卷第128至129頁）。 ⒋A女之母親（卷內代號AV000A000000-A）證稱：A女跟我說被 一個男生抱、摸她下面，很用力抱她、親她，還把舌頭伸進 去嘴唇內等語（警卷第23頁）；（A女她當時怎麼說的？） 她說她去公園玩，在溜滑梯那邊，有一個阿伯過來她身邊擠 她，擠很近，阿伯抱她，她要推開，但阿伯力氣很大，阿伯 還親她嘴巴，舌頭伸入嘴巴，阿伯還把手伸入她的內褲裡， 她要推開推不開，之後阿公在溜滑梯下面叫她要回家了，她 就非常大力推開他。（她當時說這些過程中，情緒如何？） 眼球泛紅快哭的樣子，她不是會哭的孩子，因為她沒有爸爸 ，從小獨立堅強到大，她很冷靜的跟我描述過程，我聽完就 帶她去報警。（本案發生後，對A女的情緒及生活上有無影 響？）我覺得有影響，有男生接近她，她會閃，之前不會， 且我現在載她，她會左看右看，害怕那個人跟蹤等語（偵一 卷第128頁）。
⒌觀諸A女前開證詞，就被告係趁A女坐在溜滑梯高處、準備溜 下時，以A女褲子上有泥土之理由，違反A女意願，碰觸A女 臀部，環抱A女腰際，使A女無法順利行動後，強行將手伸進 A女底褲內觸摸A女陰道外部，並強吻A女嘴巴等情，始終為 一致且明確之證述，而A女外公及A女母親前開證詞，就轉述 A女所述案發經過部分，固屬與A女陳述具同一性之累積證據 ，然前開2人所述A女於案發後出現害怕、閃躲、快哭的樣子 等情，則為適格之補強證據，堪認A女於案發後隨即出現害 怕、閃躲等不良身心反應。
⒍況被告於警詢中自承：（警方接獲告訴代理人A女母親報案， 輔以證人A女祖父到案補充說明，查知於112年9月20日15時 許，A女在高雄市○○○○公園兒童遊樂區，坐在溜滑梯入口處 時，遭一名矮黑男子（左眼灰色胎記）假借褲子上有泥土之 理由摸臀部，以雙手環抱其腰部並推至溜滑梯入口處角落，
拉開其褲子、手伸入底褲，以手撫摸陰部並強吻告訴人嘴唇 ，經A女祖父呼叫離開，才溜下溜滑梯離開。上述案發經過 是否屬實？是否你本人所為？）正確。確實是我做的。（你 是否明確知道A女顯為未滿12歲之兒童？）因為我看她應該 只有5、6歲，年紀還很小，所以我知道。（當你接近A女時 ，是否有其他人在現場？）沒有。（你是否故意假借A女褲 子上有泥土之理由接近A女？）我有看到她玩其他溜滑梯、 溜到沙坑裡，所以褲子上有泥土，我就跟她說我要幫她把泥 土拍掉。（你假借褲子上有泥土之理由靠近A女，摸其臀部 後，為何要以雙手環抱其腰部，並將A女推至溜滑梯入口處 角落，拉開其褲子、伸入底褲，以手撫摸其陰部並強吻其嘴 唇？）我一時興起、想要摸看看。（當你以雙手環抱A女腰 部並拉開其褲子時，A女是否有明確拒絕你？）她沒有說不 要。（A女發現你以雙手環抱其腰，將其推向溜滑梯入口處 角落時，有以雙手推開你，且在你拉開其褲子時有大聲喊「 不要、請放開」時，為何你沒有鬆手離開？）她完全沒有上 面那些情形，所以我一時興起，就摸了她的陰部一下，我就 把手拿出了。（你係以右手還是左手摸A女陰部？）右手。 （你是否故意挑選落單的A女並限制其行動自由後猥褻A女？ ）對。（警卷第5至7頁）。辯護人雖稱此係因員警包裹式詢 問，前開陳述並非被告真意，被告以為警察問完就可以回去 了才會這樣講等語，然被告於該次警詢中多次坦承確實有觸 摸A女陰部，並且能自主回答係以「右手」觸碰，且被告並 非通篇坦承警方之提問，其對於本案行為後是否有跟蹤A女 等情，仍具體明確表示否認（警卷第8頁），被告於本院羈 押庭亦稱：今天警察詢問跟檢察官訊問，我都有照自己的意 思陳述，沒有人逼我等語（偵一卷第96頁），則被告前開自 白難認有何非出於被告真意之情，辯護人此部分辯護意旨難 認可採。
㈣被告本案所為係強制性交未遂，而非強制猥褻行為： 綜上所述，關於本案案發經過，A女前後證述一致，並有A女 祖父及A女母親證述A女於案發後之身心反應可佐，被告亦於 警詢中自白明確，堪認A女所述為真。被告於事實欄所載時 間、地點，將手伸進A女底褲內，並觸摸A女陰道外部，足見 被告之主觀性慾，不僅以環抱A女及強吻A女嘴巴等猥褻行為 為滿足，依當時之客觀環璄、被告行為態樣及其全部過程予 以觀察，足以表徵被告擬對A女為性交，且實際所為與性交 行為之進行，在時間、地點及手段上亦有直接、密切之關聯 ，顯非單純僅止於猥褻而已，嗣因A女奮力掙脫，被告始未 能得逞，惟被告既已著手於強制性交之強暴行為，即應負強
制性交未遂之罪責，被告空言所辯乃避重就輕之詞，難認可 採。又被告雖於審判程序改稱：我看到A女在那邊玩，我只 有親A女1下，其他起訴書所載行為我都沒有做等語（院卷第 204至205頁），然被告前後供述不一，是否可信，已值懷疑 ，況A女於案發當時所穿上衣經送驗後，於腰部檢出與被告 型別相符之Y染色體DNA，不排除來自被告或與被告具同父性 血緣關係之人等情，有內政部警政署刑事警察局112年10月1 6日刑生字第1126038324號鑑定書可佐（偵二卷第21頁）， 足認被告除前開親吻A女1下之行為外，另有環抱A女之行為 ，其辯解顯不足採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第222條第2項、同條第1項第2款對未 滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪。被告對A女為強制猥褻 之低度行為，應為強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡辯護人為被告辯稱：A女於被告行為當時隨時可以離開，其行 動自由並未達到受到強暴而無法抗拒之程度，被告所為僅屬 性騷擾防治法規範之性騷擾行為等語（院卷第193頁、第207 頁、第209至215頁）。惟按「性騷擾」係指性侵害犯罪以外 ，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於 性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言，同法 第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻 、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」， 其所謂「不及抗拒」，係指被害人對於行為人所為之性騷擾 行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已 結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在 。究其侵害之法益，強制猥褻罪乃侵害被害人之性自主決定 權，亦即妨害被害人性意思形成及決定之自由。而性騷擾行 為則尚未達於妨害性意思自由之程度，而僅破壞被害人所享 有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態 而言（最高法院109年度台上字第2124號判決意旨參照）。 經查，被告係趁A女坐在溜滑梯高處、準備溜下時，強行碰 觸A女臀部並環抱A女腰際、使之無法順利行動後，將手伸進 A女底褲內、觸摸A女陰道外部，並強吻A女嘴巴等情，均經 本院認定如前，被告前開所為屬多數之舉動，並有伸手進入 底褲後撫摸A女陰道外部之行為，且A女證稱有向被告表達拒 絕之意、有試著推開被告等情，足證A女之性自主決定權已 遭被告侵害至明，自非屬遭性騷擾而不及抗拒之情；又查，
A女於案發當時年僅9歲，其身型、力氣相較被告顯然較小， 辯護人所稱「A女當時隨時可以離開」等語，顯然忽略被告 已先用強制力壓制A女，且2人之年齡與力量差異非小等情， 況A女證稱其係用力以雙手掙脫被告始得以脫困，則辯護人 以A女使出力量抵抗而掙脫被告成功之結果，反推被告當時 並未壓制A女之行動自由，顯有誤會。從而，A女之性自主意 識既已產生且遭到被告侵害，依前揭判決意旨，堪認被告所 為係強制性交未遂之行為，而非屬性騷擾行為，辯護人此部 分所辯並非可採。
㈢被告已著手於強制性交犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈣被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用： 辯護人為被告主張：請法院考量被告已與A女達成和解並賠 償12萬元完畢，並考量被告僅國小畢業之認知程度，對被告 從輕量刑等語（院卷第207頁、第215頁）。然按刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過 重者，始有其適用。經查，被告對於案發當時年僅9歲之A女 ，強行觸碰A女臀部並環抱其腰際，並將手伸進A女底褲且觸 摸A女陰道外部，最後因A女奮力掙脫，其行為始僅止於未遂 ，被告之行為顯已造成A女身心受創，未見其犯罪動機有何 基於特殊之原因與環境。又被告供詞反覆，至多僅坦承強制 猥褻犯行，否認觸摸A女陰道外部云云，難認其已理解自身 行為不當，而被告所為犯行，經依未遂犯之規定減輕刑期後 ，法定刑已大幅減低，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕 之情形，被告自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為滿足一己私慾，竟 對案發當時年僅9歲之A女施以強制力後，碰觸A女臀部、環 抱A女腰際，將手伸進A女底褲內，觸摸A女陰道外部，並強 吻A女嘴巴，侵害A女性自主權，並對A女之身心發展產生不 良影響，且其供詞反覆，難認其犯後態度良好，所為應予非 難；惟姑念被告於本院審理中與A女達成調解並賠償12萬元 完畢，A女並已具狀表示請法院從輕量刑、給予被告機會等 語，有調解筆錄及刑事陳述狀在卷可佐（院卷第157頁、第1 61至162頁）；兼衡被告自陳之犯罪動機、目的、手段，於 本院供稱之智識程度及家庭經濟狀況（詳本院審理筆錄）、 告訴代理人即A女母親於本院審理中陳述之意見（院卷第207 頁）、被告之前科素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 佐）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 29 日 刑事第三庭 審判長 法 官 胡慧滿
法 官 戴筌宇
法 官 胡家瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日 書記官 簡雅文附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。