臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第292號
上 訴 人 賴碧雲
訴訟代理人 張介鈞律師
複代理人 張鈞棟律師
被上訴人 張保進
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國112年9月
8日臺灣高雄地方法院111年度重訴字第44號第一審判決提起上訴
，經本院於113年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人即被上訴人配偶莊蓮治為來星建設 有限公司（下稱來星公司）負責人，被上訴人為該公司股東 ，其2人邀同伊投資來星公司新台幣(下同)700多萬元，被上 訴人並向伊借款264萬元。後兩造及莊蓮治、訴外人張燕笑 於民國88年12月23日達成和解，被上訴人同意自88年12月25 日起每3個月給付伊10萬元作為投資虧損之補償，並於88年1 2月23日簽立協議書（下稱系爭協議書），而被上訴人亦於 簽立系爭協議書時先行給付伊第1期款10萬元。詎被上訴人 後即未再為給付，且避不見面，伊於110年3月3日寄發存證 信函催告被上訴人清償未果，結算至110年1月25日止，尚有 83期共830萬元未給付。另就264萬元借款部分，亦一併請求 被上訴人返還等語，爰依系爭協議書第1條第2款之約定、消 費借貸法律關係，提起本訴，並聲明：㈠被上訴人應給付上 訴人1094萬元，及其中830萬元自起訴狀繕本送達翌日起、 另264萬元自111年6月17日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊未簽立系爭協議書，兩造間並無該協議書 所載投資虧損補償之約定，故無該補償款之債務存在。另伊 亦未向上訴人借款，上訴人應證明雙方有消費借貸關係存在 等語置辯，並聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡ 如受不利益判決，願供擔保，請准宣告假執行。三、原審判決被上訴人應給付上訴人830萬元，及自111年3月17 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。駁回上 訴人其餘請求(即借款部分)，並附條件為假執行及免為假執
行之宣告。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明:㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 應再給付上訴人264萬元，及自111年6月17日擴張訴之聲明 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 被上訴人答辯聲明:上訴駁回(被上訴人敗訴部分，未據被上 訴人上訴，不在本院審理範圍，不再論述)。
四、兩造不爭執事項為：
㈠莊蓮治為來星公司負責人，且為被上訴人之配偶，已於107 年2月28日死亡。
㈡上訴人持台灣高雄地方法院(下稱高雄地院)87年度票字第982 號本票准許強制執行裁定為執行名義，聲請對莊蓮治為強制 執行，經高雄地院以101年度司執字第171759號清償票款事 件受理，因執行無結果，而於101年12月20日換發債權憑證 。
㈢上訴人對被上訴人、張燕笑提起偽造有價證券自訴案件，經 高雄地院以86年度自字第795號偽造有價證券案件受理，並 於88年10月30日判決無罪，上訴人不服提起上訴，經本院以 88年度上訴字第1767號受理，嗣上訴人於89年1月12日撤回 上訴。
㈣系爭協議書甲方㈢「張桂華代」下方指紋與張桂華「右拇指」 指紋相同。
五、本院得心證理由如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277條定有明文。上訴人主張於80幾年間因借款及 投資，除原審所命給付830萬元外，尚可請求被上訴人給付 借款264萬元等語，並提出手寫明細表、證明書、存證信 函 、匯款單、支票、本票為證（原審卷一第99頁至第188 頁)。
惟為被上訴人所否認。是上訴人即應對有借款一事負舉證 責任，經查:
⒈依上訴人上開所提手寫明細內容觀之，係上訴人自行書寫 代來星公司清償款項之明細，惟其中並無被上訴人簽名確 認或表明有負此一債務之情，故難認與被上訴人有關。另 證明書、存證信函則為第三人黃文秋將對莊蓮治之債權轉 讓予上訴人之證明及通知。至支票、本票等，或為來星公 司或為莊蓮治或為來星公司與莊蓮治共同簽發，與被上訴 人無涉。而匯款單上所載之受款人或為莊蓮治，或為來星 公司，亦非被上訴人，是上開證據，雖足以證明上訴人有 支出款項之事實，但無從證明係被上訴人所借貸。就此，
上訴人雖辯稱因借款發生於80幾年間，證據保存不易，舉 證責任應為減輕等語。惟依上訴人所提證據，除被上訴人 與莊蓮治為配偶，及被上訴人為來星公司股東為被上訴人所 不爭執外，並未證明上訴人所稱借款與被上訴人有何關聯 ，是縱該事實發生於80幾年間，亦無從由其他情狀推論而 得認兩造間有消費借貸關係存在，是上訴人此部分主張， 尚無所據。
⒉上訴人另主張就借款264萬元部分，亦得依系爭協議書第1條 第2項之約定，結算至112年12月25日併請求將來之15期等語 。惟依系爭協議書第1條第2項係約定:張保進同意自88年12 月25日起每3個月給付乙方(即上訴人)10萬元，作為投資虧 損之補償(給付日期:每3個月中第1個月之25日)。簽署日期 為88年12月23日，此有系爭協議書在卷可參(台灣屏東地方 法院卷第23頁)。是系爭協議書顯係針對被上訴人應對上訴 人於88年12月23日前投資來星公司虧損之補償，並非借款。 又系爭協議書未載明應補償之總金額為何，但既係為補償投 資來星公司之虧損，自應以虧損金額為範圍，且上訴人於原 審亦表明被上訴人應該還到完，請求期限計算到起訴為止等 語(原審卷二第161頁)。而依上訴人所整理借款及投資來星 公司之金流表(本院卷第58頁至第61頁)，其中所列91年2月6 日、92年至94年替被上訴人代償之款項，因非發生在88年12 月23日簽署系爭協議書前，顯非系爭協議書所涵攝之範圍， 是扣除後僅為694萬9,100元。而原審依系爭協議書命被上訴 人應給付之金額已達830萬元，顯逾上訴人投資虧損之金額 ，上訴人再依系爭協議書請求結算至112年12月25日併請求 將來之15期等，即無所據。至上訴人所列於91年2月6日、92 年至94年替被上訴人代償之款項，則為被上訴人所否認(本 院卷第128頁)，上訴人又未能提出證據證明被上訴人有積欠 此2筆款項，且系爭協議書，如前所述，又不包含借款，則 上訴人依系爭協議書再請求被上訴人給付借款264萬元，即 無可採。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議書及消費借貸之法律關係， 請求上訴人給付264萬元，及自111年6月17日民事擴張訴之 聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判 決，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴論旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，上訴人另聲請傳訊證人周志賢，欲證明 上訴人有借款投資來星公司，惟縱上訴人有借款投資來星公 司，亦無從證明被上訴人有向上訴人借款，是無傳訊之必要
。此外，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列， 附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 徐彩芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日 書記官 曾允志
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。