臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第241號
上 訴 人 陸雯琦 住○○市○○區○○○街00號
訴訟代理人 張瑋珊律師
陳冠宇律師
被上訴人 陳傅清梅
訴訟代理人 黃勇雄律師
被上訴人 葉秀蘭
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國112年8月2日
臺灣橋頭地方法院111年度訴字第896號第一審判決提起上訴，本
院於113年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人葉秀蘭應將坐落○○市○○區○○段四三四、四三五、四三六、四三七等地號土地上，如原判決附圖編號D、C、B、A所示面積二二點六九、三二二點一二、八十點九四、五一四點五一平方公尺之地上物拆除，並將占用土地返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人葉秀蘭負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人葉秀蘭受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人所有坐落○○市○○區○○段000○000○000○00 0○地號土地（下各稱000、000、000、000地號土地，合稱系 爭土地）係於民國111年初自原審法院拍賣取得（109年度司 執字第17478號）。系爭土地上有未保存登記且無設門牌之 地上物各占用000、000、000、000地號土地22.69、322.12 、80.94、514.51平方公尺，共計940.26平方公尺（下稱系 爭地上物），並無占用系爭土地之正當權源。葉秀蘭為系爭 地上物之所有權人或事實處分權人，被上訴人陳傅清梅為系 爭土地原所有權人，其家人現仍居住使用系爭地上物，係實 際占用系爭地上物之占用人。爰依民法第767條第1項規定， 提起本件訴訟等情。並於原審聲明求為命葉秀蘭應拆除系爭 地上物，將占用土地返還上訴人；陳傅清梅應將系爭地上物 騰空遷出，將占用土地返還上訴人之判決。原審為上訴人敗
訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，聲明：廢棄原判決 ；葉秀蘭應拆除系爭地上物，將占用土地返還上訴人；陳傅 清梅應將系爭地上物騰空遷出，將占用土地返還上訴人。三、被上訴人抗辯：
㈠葉秀蘭未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或 陳述。
㈡陳傅清梅則以：訴外人美濃佛教蓮社於97年12月4日向其承租 系爭土地，約定年租金新臺幣（下同）3千元，每月7日繳交 現金250元，租期自97年12月4日起至117年12月5日止。美濃 佛教蓮社於承租期間出資興建系爭地上物，原始取得所有權 ，並使用相鄰已拆除房屋之門牌「○○市○○區○○街00巷00號」 。嗣上訴人拍賣取得系爭土地，依民法第425條第1項規定， 美濃佛教蓮社就系爭土地之租賃關係，對上訴人繼續存在。 原審法院並未拍賣系爭地上物，系爭土地拍賣公告載明不點 交予應買人，可見上訴人尚未取得系爭土地占有及使用權利 。美濃佛教蓮社有權占有使用系爭土地及系爭地上物，陳傅 清梅及其子女未占有使用系爭地上物，故上訴人請求陳傅清 梅應將系爭地上物騰空遷出，於法無據等語，資為抗辯。並 答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造間之不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人拍賣取得所有權。
㈡如原判決附圖編號A、B、C、D所示面積514.51、80.94、322. 12、22.69平方公尺，共計940.26平方公尺之系爭地上物坐 落系爭土地上。
㈢系爭地上物係未辦理建物第一次登記（保存登記）之建物， 據原審法院司法事務官於109年6月16日查封執行測量期日調 查並未懸掛門牌，且向稅務人員調查詢問確認該建物亦未編 列房屋稅稅籍號碼。
㈣系爭土地之原所有權人為陳傅清梅，其亦為原審法院109年度 司執字第17478號請求給付工程款強制執行事件（下稱系爭 執行事件）之執行債務人。
㈤陳傅清梅之配偶為訴外人陳永順。
五、爭點：
㈠葉秀蘭是否為系爭地上物之所有權人或事實上處分權人？ ㈡系爭地上物究係由陳傅清梅占有？抑或由美濃佛教蓮社占有 ？陳傅清梅或美濃佛教蓮社有無占有系爭地上物之權源？六、本院判斷：
㈠上訴人主張：系爭地上物無占用系爭土地之正當權源，葉秀 蘭為系爭地上物之所有權人或事實處分權人，自應拆除系爭 地上物，將占用土地返還上訴人等情，葉秀蘭已於相當時期
受合法之通知，而於言詞辯論不到場，亦未提出準備書狀爭 執，依民事訴訟法第463條準用同法第280條第3項前段、第1 項規定，視同自認。
㈡查臺灣高雄地方法院（下稱雄院）通知債權人即訴外人林明 生、債務人陳傅清梅於103年8月22日到場查封系爭土地（10 3年度司執字第103068號請求給付工程款強制執行事件）， 經林明生導往現場指封，會同地政測量員，揭示查封公告， 系爭土地雜草、林木叢生，無任何建物及地上物，製有查封 筆錄及拍賣不動產附表等可證（同案號執行卷）。雄院復於 同年10月16日經債權人即訴外人何清志之代理人蔡桓文律師 導往000地號土地實施指界（103年度司執字第130890號請求 拍賣抵押物強制執行事件），會同地政測量員及估價師，其 上雜草叢生，並有部分水泥加強磚造1層建物（尚未完工， 疑似預蓋2樓），製有指界筆錄及估價報告書現況照片等為 證（同案號執行卷），即為建造中之系爭地上物。 ㈢雄院再於同年11月13日經債權人何清志之代理人蔡桓文律師 導往000、000、000等地號土地實施指界〔103年度司執字第1 30891號請求拍賣抵押物強制執行事件（債務人陳傅清梅及 訴外人陳筱薇）併入103年度司執字第10368號請求給付工程 款強制執行事件、103年度司執字第130890號請求拍賣抵押 物強制執行事件、104年度司執字第179621號請求損害賠償 強制執行事件（債權人即訴外人涂序光、許正孟、債務人即 訴外人陳永順）、105年度司執字第97464號請求清償債務強 制執行事件（債權人即訴外人高雄市美濃區農會、債務人陳 筱薇、訴外人陳弘豐、陳永順、陳傅清梅）〕，會同地政測 量員，其上有1層加強磚造未完成建物（即為系爭地上物） ，製有查封兼指界筆錄可稽，並有囑託鑑估之同年11月13日 現況照片等為證（130891號執行卷一）。雄院於同年12月18 日經債權人何清志之之代理人蔡桓文律師導往系爭土地現場 指封其上1層未保存登記（無門牌號碼，尚未完工）建物（ 即為系爭地上物），會同地政測量員，該建物有漏水情形， 後經囑託地政機關暫編為同段70建號，製有查封筆錄、執行 （勘測）筆錄及高雄市政府地政局美濃地政事務所（下稱美 濃地政）104年2月5日函暨建物登記公務用謄本、建物測量 成果圖可證，並有蔡桓文律師提出執行當日之照片及鑑估報 告之104年3月4日現況照片等足憑（均在130891號執行卷一 ）。
㈣雄院嗣於105年5月20日經債權人何清志及其代理人田松甫律 師引導，履勘暫編同段70建號建物（即為系爭地上物）時， 陳永順在場，葉秀蘭當場表明：暫編建號同段70建物（即為
系爭地上物）係其出資興建等語明確，製有執行筆錄為證（ 000000號執行卷二；本院卷頁251至252）。益證系爭地上 物確由葉秀蘭出資興建，原始取得所有權（最高法院41年台 上字第1039號前民事判例參照）。
㈤原審法院於107年12月28日經債權人林明生導往現場，指封系 爭地上物，並囑託美濃地政測量（107年度司執字第62288號 請求給付工程款強制執行事件，債務人為陳傅清梅、陳永順 、葉秀蘭），會同美濃地政測量員、高雄市政府警察局美濃 分駐所員警（下稱員警）及鎖匠，系爭地上物坐落系爭土地 ，為平房，未見懸掛門牌，製有查封（執行測量）筆錄為證 （同案號執行卷），並有鑑估報告之現況照片、美濃地政10 8年1月19日函暨檢送系爭地上物之暫編建號同段85建物登記 公務用謄本、建物測量成果圖可稽（同案號執行卷）。復以 ，原審法院依職權調查高雄市政府民政局於108年9月10日函 覆：查無系爭土地及其上建物已申請捐贈予美濃佛教蓮社之 相關資料等情（同案號執行卷）。原審法院再於108年10月3 0日、同年11月27日、同年12月25日、109年1月2日及109年3 月18日系爭地上物分別第1、2、3次公開拍賣公告及公告3個 月應買、特別變賣程序後減價拍賣（特別拍賣）等程序列知 財產所有人為葉秀蘭（標別3）等情（同案號執行卷 ）。可 見葉秀蘭確係系爭地上物之所有權人。
㈥原審法院於109年6月16日經債權人林明生導往現場指封系爭 土地及其上系爭地上物，並囑託美濃地政測量（109年度司 執字第17478號請求給付工程款強制執行事件，債務人陳傅 清梅、陳永順、葉秀蘭），會同員警、美濃地政測量員及高 雄市稅捐稽徵處旗山分處（下稱稅捐處）人員，系爭地上物 坐落系爭土地，前次執行時，葉秀蘭曾稱系爭地上物係其向 信眾募資，代表出名起造；稅捐處人員確認系爭地上物未編 定房屋稅籍編號等情，製有查封（執行測量）筆錄可證（本 院卷頁269至272），並有美濃地政109年7月10函暨檢送建物 登記公務用謄本、建物測量成果圖（暫編建號同段92）、鑑 估報告109年8月5日現況照片等足憑（同案號執行卷一）。 葉秀蘭於110年3月4日以其為系爭地上物所有權人，具狀向 原審法院聲請駁回何清志聲明參與分配（同案號執行卷一， 本院卷頁273至274）。葉秀蘭復於111年4月1日先以其為系 爭地上物所有權人，具狀向原審法院聲請准予閱卷；再於同 年月11日以其為系爭地上物所有權人，具狀向原審法院聲明 行使對系爭土地優先承買權（同案號執行卷二）。益徵葉秀 蘭為系爭地上物之所有權人至明。
㈦陳傅清梅辯稱：系爭地上物係美濃佛教蓮社向其承租系爭土
地之97年12月4日至117年12月5日期間出資興建，原始取得 所有權云云，為上訴人否認。而葉秀蘭為系爭地上物之所有 權人，詳如前述。且系爭土地於103年8月22日雄院實施查封 揭示查封公告時，為雜草、林木叢生，無任何建物及地上物 之情形；雄院於103年10月16日就437地號土地實施指界，該 筆土地上始有尚未完工之部分水泥加強磚造1層建物即建造 中之系爭地上物等各情，已如前述，顯見系爭地上物應係於 103年8月22日實施查封揭示查封公告後，而於同年10月16日 實施指界前所興建，陳傅清梅所辯：系爭地上物於97年12月 4日興建云云，核與事實不符。倘系爭地上物係由美濃佛教 蓮社向陳傅清梅承租系爭土地出資興建，則美濃佛教蓮社於 103年8月15日提出借名登記契約書及經民間公證人楊士弘公 證之不動產租賃契約書（與陳傅清梅於原審所提被證1相同 ，審訴卷頁133至138），具狀聲明異議：系爭土地係美濃佛 教蓮社出資購買，借用陳傅清梅名義單獨辦理所有權登記云 云（103068號執行卷），而系爭土地卻尚未經債權人指封實 施揭示查封公告（103年8月22日），益證陳傅清梅此部分所 辯，洵無可採。
㈧另陳傅清梅提出訴外人林享欽出具之收款明細表（訴卷頁47 至49之被證4），辯稱：系爭地上物為美濃佛教蓮社出資興 建，委由林享欽承攬云云，為上訴人否認該書證之形式真正 ，並爭執該抗辯事實，陳傅清梅既不能證明該書證為真正（ 民事訴訟法第357條前段規定參照），故其所為此部分抗辯 ，殊無足採。
㈨上訴人主張：據其私下勘查，陳傅清梅及陳筱薇占有系爭地 上物，並非美濃佛教蓮社云云，為陳傅清梅所否認。上訴人 就其此部分主張之事實，迄未舉證以實其說。據陳傅清梅具 結陳稱：我在臺中有信徒，出家人都會出外，與平常人一樣 ，也有生計問題，需要收入，所以到臺中租屋居住；原審勘 驗系爭地上物時，勘驗照片所示晾曬之衣物為信徒陳乃麟所 有，我的孫子陳乃麟單獨居住在系爭地上物，陳乃麟是陳弘 豐兒子等語（本院卷頁187、191、192）；佐以證人林明生 證稱：我是對系爭土地及系爭地上物聲請強制執行之債權人 ，法院履勘時，陳傅清梅沒有在場，都在臺中等語（本院卷 頁294至295），足徵陳傅清梅平日應無占有使用系爭地上物 。而上訴人既已主張系爭地上物並非由美濃佛教蓮社占用云 云，縱認陳傅清梅於其配偶陳永順死亡後，被美濃佛教蓮社 信徒大會推選接替陳永順為管理人，有高雄市民政局113年2 月2日函送美濃佛教蓮社寺廟登記證、110年12月19日信徒大 會會議紀錄暨簽到簿等為證（本院卷頁313、316至319 ），
亦難認為有利於上訴人之事實認定。
七、綜上所述，葉秀蘭為系爭地上物之所有權人，而系爭地上物 並無占用系爭土地之正當權源；又上訴人不能證明陳傅清梅 占用系爭地上物之事實。從而，上訴人依民法第767條第1項 規定，請求葉秀蘭應拆除系爭地上物，將占用土地返還上訴 人，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由， 應予駁回。是原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。 至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決 ，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯等 攻防方法及卷附其他證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果 不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 3 日 民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 4 月 3 日 書記官 王佳穎
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。