臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第232號
上 訴 人 陳奕彬 住○○市○○區○○路0○0號10樓
温三妹
温壽梅
温菁雲
共 同
訴訟代理人 王銘鈺律師
被上訴人 温建全
訴訟代理人 楊珮如律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國112年7月31日
臺灣高雄地方法院112年度訴字第56號第一審判決提起上訴，本
院於113年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落○○縣○○鎮○○○段0000之0、0000之0、000 0之0、0000之0、0000之0、0000之0、0000之0、0000、0000 、0000等地號土地（下合稱系爭土地）原為被上訴人祖父即 訴外人温金龍所有。温金龍之父即訴外人温杞郎因温金龍之 弟即訴外人温金城過世時無子嗣可延續香火，召開家族會議 協議由温金龍之次子即上訴人陳奕彬（原名：温奕彬）延續 温金城之香火，温金龍遵從温杞郎囑咐，同意將系爭土地應 有部分1/10分歸延續香火者取得，如出售土地，則將價金1/ 10給予延續香火者作為酬謝（下稱系爭決定）。温金龍過世 後，系爭土地由其配偶即訴外人温陳阿嬌繼承，惟陳奕彬於 民國90年10月29日改從母性，家族成員認其改姓已無法延續 香火，温陳阿嬌召開家族會議重新議定由被上訴人延續香火 ，系爭土地應有部分1/10或其出售價金1/10，仍按系爭決定 作為酬謝。温陳阿嬌過世後，陳奕彬與上訴人温三妹、温壽 梅、温菁雲及被上訴人之父即訴外人温彥盛因繼承取得系爭 土地應有部分各1/5，温彥盛復將其應有部分贈與其子即被 上訴人與訴外人温建宗。被上訴人、温建宗及上訴人於108 年12月2日為確認履行系爭決定，簽立合意書，約定「我兄 弟姊妹名下坐落○○○段十筆共有土地，經我等協議如有出賣 其價款十分之一應給予温建全恐口無憑特立本合意書為憑」 。嗣系爭土地於111年5月以總價新臺幣（下同）2,855萬元 出售，扣除履約保證費及代書費用後，分配上訴人各5,688, 808元，分配被上訴人、温建宗各2,844,404元。被上訴人於
111年9月27日委請律師函知温建宗、上訴人應依合意書於7 日內付款，温建宗已於同年10月3日匯款284,440元予被上訴 人，惟上訴人迄未付款。爰依合意書之法律關係，提起本件 訴訟等情。並於原審聲明求為命上訴人應各給付被上訴人56 8,880元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行之判決。二、上訴人則以：兩造於108年12月2日簽訂合意書時，系爭土地 仍為上訴人及温彥盛共有，簽立合意書目的係表示上訴人同 意温彥盛將系爭土地應有部分贈與被上訴人。温彥盛已將其 應有部分1/5移轉予被上訴人、温建宗，由其等各取得應有 部分1/10。系爭土地於000年0月間以2,855萬元出售，扣除 相關費用後，被上訴人及温建宗已依合意書各分得其中1/10 即2,844,404元，再請求上訴人4人給付，應無理由。縱認被 上訴人依合意書約定請求債權未獲清償，然系爭土地為上訴 人4人與温彥盛共同繼承，被上訴人本無任何權利，上訴人4 人卻同意無償給予被上訴人買賣價金1/10，合意書性質應為 贈與契約，上訴人4人已於111年10月5日以存證信函通知被 上訴人撤銷贈與，被上訴人無從請求上訴人4人履行系爭契 約云云，資為抗辯。
三、原審判命被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴， 補稱：系爭土地銷售前曾與太平洋房屋簽立土地專任委託契 約，復委託臺東當地人林啟正居間銷售，約定土地售價超過 2,500萬元部分為居間報酬，上訴人實領價金各500萬。縱認 上訴人仍應給付被上訴人1/10售地款，僅各50萬，非568,80 8元。温三妹先為被上訴人墊付仲介費344,404元，被上訴人 至今未償還，應予抵銷云云。並於本院聲明：廢棄原判決； 駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則聲 明：駁回上訴。
四、兩造間之不爭執事項：
㈠上訴人及被上訴人之父温彥盛，原為系爭土地之共有人，應 有部分各1/5。温彥盛嗣於108年12月13日將系爭土地之應有 部分贈與被上訴人及被上訴人之弟温建宗，並辦妥所有權移 轉登記，被上訴人及温建宗各取得應有部分1/10。 ㈡被上訴人、温建宗及上訴人於108年12月2日簽立合意書，上 訴人及温建宗承諾「我兄弟姊妹名下坐落○○○段十筆共有土 地，經我等協議如有出賣其價款十分之一應給予温建全恐口 無憑特立本合意書為憑」。
㈢系爭土地於111年5月以總價2,855萬元出售，並於同年8月完 成所有權移轉登記，扣除履約保證費及代書費用後，上訴人 可分配價款各為5,688,808元，温建宗及被上訴人可分配價
款為各2,844,404元。
㈣被上訴人於111年9月27日委請律師函知温建宗及上訴人，應 於7日內付款，惟上訴人迄未付款。
㈤陳奕彬及被上訴人曾先後過繼為上訴人之父温金龍胞弟温金 城之義子，以延續温金城之香火。
㈥上訴人以合意書屬贈與契約性質為由，於111年10月5日以嘉 義中山路郵局第320號存證信函通知被上訴人撤銷贈與，並 於111年10月7日送達被上訴人。
五、爭點：
㈠兩造與温建宗所簽立合意書之性質？
㈡上訴人以111年10月5日存證信函（審訴卷頁71至76）向被上 訴人為撤銷贈與之意思表示，是否合法？
㈢被上訴人是否已依合意書取得買賣價金1/10？ ㈣上訴人於提起本件第二審上訴後所為抵銷之抗辯，是否合法 ？有無理由？
六、本院判斷：
㈠系爭土地原為上訴人與温彥盛共有，應有部分各1/5，為兩造 所不爭執，已如前述。上訴人與温彥盛共有之系爭土地乃繼 承自其母温陳阿嬌（108年8月25日歿，同年9月25日辦妥繼 承登記），有依職權調查之系爭土地異動索引查詢資料及戶 籍資料在卷可稽（本院卷頁369至407、外放限閱之個資卷 ）；温陳阿嬌則繼承自其夫温金龍，業據證人温彥盛證述綦 詳（112年5月18日言詞辯論筆錄第3頁，訴卷頁79），亦為 兩造所不予爭執。關於兩造與温建宗簽立合意書之性質，被 上訴人於原審主張：為履行道德上義務之贈與契約，乃温金 龍與温陳阿嬌生前同意由被上訴人承接温金城香火，上訴人 係履行温金龍、温陳阿嬌生前囑託之系爭決定等情（112年6 月29日言詞辯論筆錄第2至3、4至5頁，訴卷頁106至107、10 8至109），上訴人亦肯認係贈與契約性質，堪認合意書應為 贈與契約之性質。兩造與温建全於108年12月2日簽立合意書 時，系爭土地甫為上訴人與温彥盛辦妥繼承登記，被上訴人 與温建宗顯非温陳阿嬌之遺產繼承人，雖在其上署名，仍不 能取代其2人之父温彥盛為温陳阿嬌遺產繼承人之地位，且 温金龍之遺產悉由温陳阿嬌1人繼承（訴卷頁79之112年5月1 8日言詞辯論期日温彥盛證詞），殊無被上訴人主張合意書 尚有分配温金龍遺產無名契約之可能。益徵兩造與温建全於 108年12月2日簽立之合意書，核屬贈與契約之性質。 ㈡上訴人辯稱：簽立合意書，係因被上訴人與温建宗吵著分財 產，上訴人同意温彥盛將其繼承系爭土地之應有部分1/5分 給上訴人與温建宗，被上訴人已依合意書取得買賣價金1/10
云云，為被上訴人否認。然温彥盛將其系爭土地之應有部分 比例贈與被上訴人、温建宗，登記原因發生日期為108年12 月2日（訴卷頁29至38之土地登記第一類謄本）；佐以温彥 盛、温建宗均證述温彥盛係於同年月2日簽訂合意書當日一 起前往委託代書辦理上開贈與登記之事（訴卷頁84、67）； 再細繹合意書之旨，係兩造與温建宗協議如系爭土地出賣， 其價款1/10應給予温建全（審訴卷頁13）。足徵兩造與温建 宗所簽立合意書，顯與温彥盛將其系爭土地應有部分贈與被 上訴人與温建宗係屬二事，故温彥盛迎合上訴人抗辯所為有 關上訴人同意温彥盛將其繼承系爭土地應有部分分給上訴人 之證述（訴卷頁81至85）及上訴人此部分所辯，要難採信。 ㈢上訴人抗辯否認有系爭決定，惟陳奕彬及被上訴人曾先後過 繼為上訴人之父温金龍胞弟温金城之義子，以延續温金城之 香火，為兩造所不爭執，已如前述，經審酌温建宗證稱：聽 阿祖温杞郎及阿公温金龍說過，因為叔公温金城早逝，由叔 叔温奕彬過繼給温金城延續香火，之後因叔叔改姓陳，不能 再繼承叔公香火，就改由被上訴人過繼，阿公温金龍及祖母 温陳阿嬌說誰過繼延續香火，就可以繼承系爭土地1/10。後 來，父親温彥盛提議要簽立合意書，所有人於108年12月2日 一起到臺東成功的代書事務所簽署，所有長輩都有遵照阿祖 與阿公的上開意願才簽署合意書，我有到郵局按約定匯款給 被上訴人，至於祖父或祖母過世時，為何不直接將系爭土地 之應有部分1/10過戶給繼承香火者，我不清楚，這都是長輩 的意思等語（訴卷頁66至69）；暨温彥盛證稱：父親温金龍 及祖父温杞郎生前聊天提到由陳奕彬延續温金城香火，沒有 真的過繼，也沒有承諾給陳奕彬任何利益，因延續香火只是 拜拜而已，後來因陳奕彬改姓陳，父親就決定改由被上訴人 延續温金城的香火等語（訴卷頁80至81），可徵陳奕彬、被 上訴人先後過繼給温金龍胞弟温金城以延續香火，雖僅須祭 拜，非法律上承認之遺產繼承人，但依傳統習俗觀念，延續 香火之過繼者即視同温金城之繼子，温金龍、温杞郎為使過 繼者願意履行未來祭祀之義務，同意由其額外取得部分家族 財產，與社會常情無悖。而上訴人4人與温建宗取得系爭土 地應有部分後，對被上訴人本無任何給付義務，若非為履行 長輩遺命，殊難想像其等豈有平白無故簽署合意書承諾日後 出售系爭土地時將部分價金無償給予被上訴人之理。是故上 訴人此部分所辯，洵難憑採，而被上訴人主張，實有所據。 ㈣準此以言，系爭土地於111年5月以總價2,855萬元出售，並於 同年8月完成所有權移轉登記，扣除履約保證費及代書費用 後，上訴人可分配價款各為5,688,808元，温建宗及被上訴
人可分配價款為各2,844,404元等情，為兩造所不爭執，已 如前述，而上訴人自承未付款予被上訴人（訴卷頁43），則 被上訴人自得依合意書之約定，請求上訴人各給付可分配價 款5,688,808元之1/10，至為明灼。 ㈤兩造與温建宗共同簽立合意書，既係為實現家族長輩系爭決 定之故，俟系爭土地出賣時，由上訴人與温建宗各應給付出 賣價款1/10予被上訴人，核屬為履行道德上義務而為贈與。 按為履行道德上義務而為贈與，贈與物之權利未移轉前，贈 與人亦不得撤銷其贈與，為民法第408條第2、1項所明定。 上訴人於收受被上訴人委由律師函知應依合意書約定給付出 賣系爭土地價款1/10（審訴卷頁17至23之律師函暨中華郵政 掛號郵件收件回執），雖以111年10月5日嘉義中山路郵局第 320號存證信函（審訴卷頁71至76）向被上訴人為撤銷贈與 之意思表示，並於同年月7日送達被上訴人，為兩造所不爭 執，但仍非合法，上訴人不得撤銷其合意書約定之贈與。是 故上訴人辯稱：其等已合法撤銷對被上訴人之贈與云云，洵 無可採。
㈥上訴人於提起本件第二審上訴後所為抵銷之抗辯，是否合法 ？有無理由？
⒈當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1 項但書第6款規定自明。所謂如不許其提出顯失公平者， 係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准 許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，始例外准 許當事人提出之（第447條立法理由參照）。關於顯失公 平之判斷，應綜合於第二審提出新攻擊或防禦方法之當事 人，其未於第一審提出之歸責程度、蒐集事證能力及手段 之強弱、逾時提出致訴訟程序遲延之情形；如不許提出， 其可能遭受之實體不利益；如許該當事人提出，他造對該 新攻擊或防禦方法進行攻防之程序保障、為此可能增加之 程序不利益等個案狀況為考量。
⒉上訴人於提起第二審上訴後抗辯：系爭土地銷售前曾與太 平洋房屋簽立土地專任委託契約，復委託臺東當地人林啟 正居間銷售，約定土地售價超過2,500萬元部分為居間報 酬，上訴人實領價金各500萬。縱認上訴人仍應給付被上 訴人1/10售地款，僅各50萬，非568,808元。温三妹先為 被上訴人墊付仲介費344,404元，被上訴人至今未償還， 應予抵銷云云，為被上訴人所否認。上訴人辯稱：其等於 原審係不爭執系爭土地出售價格及各自可得分配之金額， 並非不爭執出售系爭土地無仲介費，客觀上系爭土地出賣
確因仲介成交，已由温三妹墊付仲介費云云，亦為被上訴 人所否認，而上訴人於原審即提出111年10月5日以嘉義中 山路郵局第320號存證信函通知被上訴人給付温三妹代繳 仲介費344,404元云云（審訴卷頁73至74），茲考量上訴 人雖於原審未曾具體援用該存證信函以為此部分之抵銷抗 辯，然被上訴人已就上訴人此部分抵銷抗辯所舉證據為實 質辯論，如不許提出，上訴人可能遭受之實體不利益，故 認其等所為此部分抵銷抗辯為合法。
⒊系爭土地於111年5月以總價2,855萬元出售，並於同年8月 完成所有權移轉登記，扣除履約保證費及代書費用後，上 訴人可分配價款各為5,688,808元，温建宗及被上訴人可 分配價款為各2,844,404元等各情，已為兩造所不爭執， 詳如前述。再觀諸兩造各自提出系爭土地出售之第一建築 經理股份有限公司履保專戶收支明細表暨點交確認單（審 訴卷頁15與本院卷頁271左下角賣方簽章為温建宗、本院 卷頁125、273左下角賣方簽章為温三妹），均載明：賣方 應付仲介服務費餘額為0元，顯見就賣方（即兩造及温建 宗）而言，系爭土地出售無需支付仲任何介服務費。 ⒋而上訴人提起第二審上訴後舉温三妹委託太平洋房屋嘉義 大學加盟店（鑫誠企業社）簽立之土地專任委託契約書暨 契約內容變更合意書、鑫誠企業社在嘉義市第三信用合作 社之活期存款存摺往來明細暨收受仲介服務費之切結書、 温三妹傳送訊息擷圖（未具日期）、温壽梅郵政跨行匯款 申請書、林啟正傭金收受證明、上訴人與林啟正、代書事 務所陳綉婷間LINE群組對話紀錄及「合夥人」LINE群組對 話紀錄及温三妹在第一銀行之存摺往來明細（本院卷頁11 9至123、127至139、207至209、251、275至279）及聲請 訊問林啟正之證述暨提出魏代書承辦陳綉婷履保之出款明 細（本院卷頁240至243、253），辯稱：系爭土地銷售前 曾與太平洋房屋簽立土地專任委託契約，復委託林啟正居 間銷售，約定土地售價超過2,500萬元部分為居間報酬， 上訴人實領價金各500萬，僅須各給付被上訴人50萬元； 温三妹先為被上訴人墊付仲介費344,404元，應予抵銷云 云。然觀諸上訴人所提上開書證相互以觀，為温三妹片面 自行委託任職鑫誠企業社經紀營業員之子即訴外人黃彥霖 （112年10月11日準備狀第1頁，本院卷頁107）簽訂土地 專任委託契約書暨契約內容變更合意書（本院卷頁119至1 23、133）；僅由上訴人4人委託林啟正居間出售系爭土地 （本院卷頁139之傭金收受證明載明「此致温三妹、温壽 梅、温菁雲、陳奕彬」），均未有被上訴人同意或授權之
情形。是上訴人片面自行委託仲介或居間所支出之報酬， 既未經被上訴人同意或授權，殊難認應由被上訴人分攤。 此外，實未見温三妹對於温建宗請求分攤片面自行委託仲 介或居間所支出之報酬，此觀諸温三妹前開111年10月5日 嘉義中山路郵局第320號存證信函，僅寄予被上訴人而未 寄予温建宗即明，並經上訴人共同訴代陳明在卷（本院卷 頁354）。故上訴人所為此部分抵銷抗辯云云，核無憑採 。
七、綜上所述，被上訴人依合意書之法律關係，請求上訴人各給 付568,880元，及各自起訴狀繕本送達翌日（即陳奕彬、温 壽梅111年12月9日，審訴卷頁51、55之送達證書；温三妹同 年月11日，審訴卷頁53之送達證書；温菁雲同年月24日，審 訴卷頁57之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並依 聲請酌定相當擔保各准、免為假執行宣告，理由雖有不同， 但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。是本件 事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯等攻防方法及卷附其他 證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再 予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日 民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 4 月 3 日 書記官 王佳穎
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。