臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第33號
上 訴 人
即 被 告 吳韻藝
選任辯護人 徐豐明律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
1年度訴字第357號，中華民國112年10月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第9085號、111年度偵字
第9082號、111年度偵字第9083號、111年度偵字第9084號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為 尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴， 其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判 範圍。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴 之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院 即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審 法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判 斷基礎。
二、本件被告吳韻藝（以下稱被告）提起上訴意旨係以:被告 係基於幫助犯意，幫助謝勝德販賣第二級毒品給鄭琇月， 應係幫助犯，請依刑法第30條第2項規定減輕其刑。又被 告犯罪情節甚輕，有情輕法重之情況，請依刑法第59條予 酌減其刑。被告上訴意旨顯係僅對原判決刑之部分上訴， 請求依法予減輕其刑，依據前述說明，本院僅就原審判決 關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則 非本院審查範圍。
貳、上訴意旨略以：本件販賣之毒品並不是被告所有，所得價金 也不是歸被告所得，被告也沒有參與交付毒品及收取價金之 行為，足認被告僅係構成幫助販賣第二級毒品罪。又被告幫 助販賣毒品，對象僅1人，數量亦只有2包，金額僅有2000元 ，情節並非重大，且於偵審中均坦承犯行，顯具悔意，犯罪
情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條予酌減其刑等語。參、本院之判斷
一、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係採主客觀擇一標準說， 亦即以其主觀之犯意或客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪 之意思而參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件之 行為，皆為正犯；雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 然所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；僅以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，方屬幫助犯。本院認為:原審已參酌被 告吳韻藝於原審審理時所供稱：我知道附表一編號1、2所 載證人鄭琇月向謝勝德（已經原審判決後，未上訴而確定 ）購買2次甲基安非他命的事情，當下被告謝勝德叫我把 甲基安非他命裝到菸盒去，然後我把菸盒交給被告謝勝德 ，由他自己交給證人鄭琇月的，交付的時候我在旁邊有看 到等語，因而認定被告吳韻藝對於共同被告謝勝德販賣第 二級毒品之過程知之甚詳，且依被告吳韻藝之客觀行為舉 止以觀，其將欲販賣予證人鄭琇月之第二級毒品甲基安非 他命放置於菸盒中，目的係為掩人耳目，不被他人發現被 告謝勝德交付予證人鄭琇月之物實係毒品，對交付所販賣 毒品之構成要件行為,當有所助益，可以確保毒品交易得 順利進行，此當然足以左右被告謝勝德完成其交付第二級 毒品甲基安非他命與收取現金之犯罪計畫，而對於犯罪之 實現具有功能上不可或缺之重要性，其所為自與實行犯罪 構成要件行為之被告謝勝德，同具有功能性的犯罪支配地 位，又被告吳韻藝主觀上亦知悉被告謝勝德將與證人鄭琇 月進行毒品交易，仍依被告謝勝德之指示為分裝毒品之行 為，主觀上具有支配如何實現之犯罪意思，堪認其與被告 謝勝德間具販賣毒品之犯意聯絡，而與被告謝勝德成立共 同正犯關係（原判決第4頁第18行至第5頁第6行）。再佐 以證人即購毒者鄭琇月在偵查中證稱:12月25日這次（即 原判決附表編號2），我有看到謝勝德與被告，被告是到 門口來接我，我進入屋內後就直接向謝勝德表明我要購買 甲基安非他命，謝勝德以夾鏈帶裝基安非他命給我，我給 他1000元現金（參偵查一卷第142頁）。另共同被告謝勝 德在警詢中亦供稱:被告她跟我住在一起，我如果在睡覺 或是不在都是她拿毒品出去交易給購毒者。她幫我販賣毒 品的錢就是她的了,她每次販賣毒品的錢都是她自己收走 拿去用。鄭琇月是直接到我家跟我購買毒品，當時如果是 我在就我賣給她。但如果是被告在的話，就是被告將毒品 賣給她等語，及在偵查中所證稱:原則上，是購毒者與我
聯繫，但當我睡覺時，被告會負責接聽購毒者電話，由被 告負責販賣毒品給購毒品者，如果我沒睡覺，則是我自己 販賣毒品給購毒者等語（參偵查一卷第15至16頁）。從而 ，綜據上述事證及證人證述內容，堪以認定被告主觀上除 知悉被告謝勝德將與證人鄭琇月進行毒品交易外，並且係 以自己犯罪之意思參與犯罪，所參與之交付毒品或收取價 金等行為，復係販賣毒品犯罪之構成要件之行為，其與共 同被告謝勝德間，自屬共同正犯關係。被告上訴意旨辯稱 :被告僅係構成幫助販賣第二級毒品罪，應依幫助犯規定 減輕其刑云云，係對原判決採證認事職權之適法行使，再 為爭辯，自無可採。
二、至辯護人另為被告主張本案僅2件販賣毒品犯行，情輕法 重，應依刑法第59條酌減其刑等語，惟刑法第59條之酌量 減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一 般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重， 始有其適用。至被告之犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行 暨家庭生活狀況等情狀，屬刑法第57條所規定量刑輕重所 應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背 景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量 減輕其刑之規定。本院衡以毒品殘害國民身體健康、危害 社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告輕忽政府杜 絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣毒品甲基安非他命予他人 ，其所為自足以毒害他人身心，尤以被告前後販毒2次， 並非單一偶發，雖被告販毒之對象僅1人，然其自身染毒 後應知毒品對人類身心所生危害甚鉅，被告不思戒除毒癮 進而無視法律禁令為犯罪程度更重之販毒犯行，就算是毒 品人口間互通有無亦非足以減刑之正當事由，實難認被告 犯罪情狀在客觀上有何足以引起一般人同情之具體事由。 況被告就如附表一編號1至2所犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪之最輕本刑為10年以上有期徒 刑，被告所犯此部分之罪依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑5年（原 判決亦僅就最低度刑略加2月，而2罪均量處有期徒刑5年2 月），且毒品危害防制條例第4條第2項係於109年1月15修 正，修正之立法理由為：「另依近年來查獲案件之數據顯 示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢 ，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行 為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品 之最低法定刑提高為十年有期徒刑」，顯見立法者係有意 提高刑度以遏止販賣第二級毒品之犯罪，若司法實務忽視
此修法本意，率爾適用刑法第59條規定減刑，無異造成架 空修法之結果，實非法治國應有之合理現象。是經參酌被 告所犯販賣第二級毒品罪之犯案情節，衡諸比例原則，難 認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故並 無情輕法重之情形，被告本案如原判決附表編號1至2之兩 件犯行當無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。被告上訴 意旨認本案應有刑法第59條規定之適用，殊無可採。 三、綜上，被告以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求依法 酌減其刑後，從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 17 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 4 月 17 日 書記官 林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。