臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第100號
上 訴 人
即 被 告 許正浩
選任辯護人 梁家豪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院
112年度訴字第37號，中華民國113年1月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣澎湖地方檢察署112年度偵緝字第34號、112年度偵字第
1196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、上訴即本院審理範圍之說明：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
㈡經查，上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時，明示 就原判決轉讓禁藥該罪部分，只對該罪之科刑事項提起上訴 ，至於原審就該罪對其所為之其他判決內容，則不在上訴範 圍（本院卷第229頁），依據前述說明，本院僅就原判決轉 讓禁藥該罪之科刑部分（即該罪之宣告刑）妥適與否，進行 審理，至於原判決就該罪之其他部分，則非本院審查範圍， 先予指明。
㈢至被告雖同時陳明就原判決販賣第二級毒品罪部分，亦只針 對該罪之科刑及沒收事項提起上訴（本院卷第229頁），惟 觀諸其此部分之具體上訴理由，既認原審關於「其在案發當 日（即民國111年6月25日）與買家乙○○之第二次見面，乃係 由其向乙○○收訖新臺幣（下同）2000元之尾款」（以下或使 用「收訖尾款」一詞代之）之「犯罪事實」部分認定有誤， 事實上該第二次見面，乃係其向乙○○取回稍前出售、交付之
甲基安非他命，並將乙○○業已支付之1萬元價金予以退還（ 以下或使用「退貨還款」一詞代之）。原審漏未審究該「退 貨還款」之情，致對其量刑過重，且所諭知之犯罪所得沒收 （、追徵）亦因而有所違誤云云（本院卷第229頁），則原 審就販賣第二級毒品該罪「犯罪事實」中「收訖尾款」乙情 是否確係存在，經核即顯屬被告就該罪所提科刑及沒收上訴 之「有關係部分」，而應依刑事訴訟法第348條第2項前段規 定，視為該罪之「犯罪事實」亦已一併提起上訴。準此，本 院就原判決之販賣第二級毒品該罪，即應全予審究，而「非 」僅以審究該罪之量刑、沒收是否妥適，即為已足。二、證據能力之說明：
檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序時，就本判決所 引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第16 6至168頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有 傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷 附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情 形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據 。
貳、販賣第二級毒品之犯罪事實、證據與論罪
一、犯罪事實：
甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒 品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品之犯意，先於111年6月25日0時55分許稍前某時，以不詳 方式，間接與乙○○取得聯繫，而得知乙○○有意購買重量約1 錢之甲基安非他命後，即駕駛前向不知情友人所借用之車牌 號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車），前往澎湖縣馬公 市林森路與三多路交岔路口（下稱乙路口）一帶赴約，並將 甲車臨時停放在該路口之路邊，再於111年6月25日0時55分 許，讓依約亦抵達該處之乙○○進入甲車內商議買賣價格（即 案發當日第一次見面），雙方最終於同日1時0分許達成買賣 價格為1萬2000元之合意。甲○○旋當場將重量約1錢之甲基安 非他命1包交付予乙○○，並收訖乙○○所交付斯時身上僅有之1 萬元現金。雙方嗣再相約於同日之日出前某時，在澎湖縣馬 公市某處碰面（即案發當日第二次見面），由甲○○向乙○○收 取尾款2000元。
二、認定前述犯罪事實所依憑之證據及理由： ㈠被告於111年6月25日1時0分許，在停放在乙路口路邊之甲車 內，以1萬2000元之代價，販賣約1錢重甲基安非他命予乙○○ ，並當場將甲基安非他命交予乙○○，及收取乙○○斯時身上僅
有之1萬元現金（即案發當日第一次見面），暨雙方未幾， 即於111年6月25日日出前某時，相約在澎湖縣馬公市某處， 為甲基安非他命交易事宜而第二次見面（即案發當日第二次 見面）各節，迭據被告於偵查及歷審審理中坦承不諱，且核 與證人乙○○之證述內容（澎湖縣政府警察局馬公分局112年9 月12日馬警分偵字第1120107403號卷，下稱警二卷第27至30 、37至39頁，偵緝卷第141至149頁），大致相符，並有甲車 行車紀錄器影像擷圖暨該行車紀錄器所錄下之被告、乙○○案 發當日第一次見面車內完整對話譯文（下稱「丙對話譯文」 ）在卷可稽（警二卷第43至55頁），此部分之事實首堪認定 。
㈡被告雖辯稱於案發當日第二次見面，因乙○○未能付訖2000元 尾款，所以其即取回先前所交付之約1錢重甲基安非他命， 並同時將前所收取之1萬元款項退還乙○○云云，且稱當時陪 同自己前往之吳維俊乃在場親見「退貨還款」過程而可以證 述此情。惟查：
1.依「丙對話譯文」可知，當被告堅持就約1錢重之甲基安非 他命開價1萬2000元，而聽聞乙○○表示身上僅有1萬元後，乃 主動表示「不要緊，2000元我讓你欠著」、「我很好鬥陣（ 指好相處）…有時候，大家都有不方便，我可以讓你們欠著 ，如果時間到了，你們要自動（指如果承諾清償尾款之時間 屆期要主動清償），不要湊出錢來（註：本意應係指如屆期 猶未湊足款項），要提早跟我講，沒有的話我生氣起來…這 樣才可久遠，你才可以在澎湖買得到東西…怎樣，我都很好 相處的…」，且面對乙○○詢問尾款2000元應如何償付之追問 ，乃係回應稱「我就看你什麼時候方便，給我一個時間，時 間到我就找你收，要還還是不還都沒有關係，到時候…在外 面我要討，在內（指即使入監）我也要討，澎監我已經被關 過很多次了」，甚進而於乙○○表示應該當晚（註：因雙方第 一次見面為111年6月25日深夜1時許而尚未天亮，故「當晚 」在語意上應係指111年6月25日之日出前）就可以湊足款項 後，隨即表示「等一下喔，好，謝謝。可不可以多拿一點… 下一個1萬，因為我等下用到錢…你有辦法再處理…時間壓今 天喔，因為你剛開價1萬，買不到啦，我現在成本…就9800元 …你等一下再去湊12000元出來的話…就再1錢給你…我可以算 你便宜點，因為剛見面你就湊這樣了」（警二卷第43至51頁 所附之「丙通話譯文」參照），足見被告雖於其與乙○○磋商 買賣之初，堅持就約1錢重之甲基安非他命開價1萬2000元， 但因對於在「案發當日第一次見面」即得順利收取1萬元款 項表示滿意，遂原任由乙○○自行決定2000元尾款之清償時點
，而非務須當日償畢不可，復保留苟屆期猶未湊足款項，若 主動告知其亦未必會生氣之彈性，但仍誓言其將追討尾款到 底，且迨聽聞乙○○表示稍待一會應即可湊足2000元尾款後， 不僅出聲感謝，甚因慮及自身刻需款孔亟，尚主動表示苟乙 ○○得於當日結束前湊足1萬2000元，其即願讓乙○○以與成本 價幾乎相當之1萬元優惠價格，再額外加購約1錢重之甲基安 非他命。
2.準此，被告既於111年6月25日1時許，以當日結束前為屆期 ，而提供約23小時之期間，以供讓乙○○湊款爭取得以1萬元 之優惠價格加購約1錢重甲基安非他命，則乙○○若非無意以 優惠價加購毒品並確已湊足2000元之尾款，豈有趕在111年6 月25日之日出前，即與被告第二次見面之必要；另方面，被 告既需款孔亟，而已經不惜以相當於成本之「優惠加購價」 ，要約乙○○另行加購甲基安非他命，又豈有驟捨堅持催討尾 款之往例不由，而改採「退貨還款」此一解決（結算）手段 之理？職是，本應以證人乙○○迭於警詢、原審所證稱：我所 欠的2000元尾款，我有跟被告表示天亮前會給他，我也有還 給他，那一次我在約定的路邊等被告，被告將車停在對面， 自己下車走過來跟我收2000元等語（警二卷第38頁，原審卷 第170頁），原較諸被告首揭辯解，更合於情理而可堪採信 。況被告所聲請傳訊之證人吳維俊，於偵查中到庭後乃係證 稱：我不曾陪同被告一起去找乙○○處理購毒尾款的事，我根 本不認識乙○○等語（偵緝卷第157頁），而顯無從印證被告 首揭辯解為真；遑論被告前於112年11月14日之原審準備程 序中，亦曾明確坦言：第一次見面後過2、3個小時，我確實 有去找乙○○拿2000元，因為那次見面乙○○有拿錢給我，所以 我沒有跟乙○○取回先前交付的甲基安非他命。我之前說乙○○ 沒有把尾款交給我，是我忘記已收訖尾款這件事了等語（原 審卷第76頁），益徵案發當日（被告、乙○○間之）第二次見 面之實際經過，乃被告向乙○○「收訖尾款」2000元而要無「 退貨還款」之情，被告此部分所辯，顯非事實而不足採。 3.綜上，被告乃在案發當日第二次與乙○○時，順利收訖2000元 尾款無訛。
㈢衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且 販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種 「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異
，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。何況，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品更 屬量微價高之物，取得不易，苟無利可圖，或與交付毒品之 人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，取得 毒品後仍按同一價量轉售之理。經查，被告販賣予乙○○之甲 基安非他命既為有償，原可認其就該次犯行乃有營利意圖， 況由「丙對話譯文」可知，被告自陳斯時取得約1錢重甲基 安非他命之成本價為9800元，業如前述，則被告竟以1萬200 0元之價格販賣（轉售）予乙○○，自具有謀取其間價差之營 利意圖無訛。
㈣綜上，被告販賣第二級毒品之犯行事證明確，堪以認定，應 依法論科。
三、論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告為販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
參、上訴有無理由之論斷
一、被告上訴意旨略以：原審就販賣第二級毒品該罪，漏未審究 被告、乙○○於案發當日第二次見面之「退貨還款」此一有利 被告情事，致誤認被告此部分犯罪所得高達1萬2000元而予 量刑及沒收，即有量刑過重暨諭知犯罪所得沒收（追徵）不 當等違誤；至就轉讓禁藥該罪，被告不僅犯情輕微，且始終 坦承此部分犯行不諱，應有毒品危害防制條例第17條第2項 減刑規定之適用，原審卻就此部分量處有期徒刑6月之刑， 自亦嫌過重云云。
二、於審視被告上訴有無理由前，先就本案刑之加重、減輕事由 依序說明如下：
㈠累犯加重部分：
1.被告前因販賣、轉讓第三級毒品即偽藥（愷他命）之毒品危 害防制條例、違反藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑 5年2月、7月，並定應執行刑為有期徒刑5年6月確定而入監 服刑，於107年10月25日縮短刑期假釋付保護管束，於107年 12月4日保護管束期滿、假釋未經撤銷而視為執行完畢等情 ，原經檢察官於起訴書記載明確，嗣經檢察官於審理中援引 刑案資料查註紀錄表為據，主張依累犯規定加重其刑（本院 卷第236至237頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽（本院卷第63至82頁），暨被告及辯護人對於被告所犯 本案2罪均構成累犯並不爭執(本院卷第236頁)，從而被告於 受前述徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以 上之2罪，均為累犯無訛。
2.被告本案所犯之販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，經核均非屬 司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告 超過其所應負擔罪責之特殊情事，且據以論處累犯之前案， 乃為販賣、轉讓第三級毒品即偽藥愷他命案件，已如前述， 被告竟再犯毒品、違反藥事法案件，且標的由前案之第三級 毒品即偽藥愷他命，「提升」為第二級毒品即禁藥甲基安非 他命，罪質更重，足徵被告刑罰反應力薄弱，則其本案所犯 2罪，自均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第二 級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。被告及其辯 護人徒以本案罪名之法定刑已屬非輕，再加之被告尚有他案 待執行，已足對被告達成懲罰效果，並無再依累犯規定加重 其刑之必要云云，尚無足採。
㈡偵審自白減刑部分：
1.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。該規 定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節 約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意…對於其所販賣之毒品 種類，以及價金為肯定之供述…得認為已自白販賣毒品(最高 法院103年度台上字第3383號裁判要旨參照)。另按轉讓同屬 禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一 定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定 刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查 及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定 意旨參照）。
2.就販賣第二級毒品該罪，被告於偵查及歷審，就其於案發當 日第一次見面時，乃係將約1錢重甲基安非他命作價1萬2000 元販賣予乙○○，並當場收取1萬元及交付毒品各節，均全然 坦承不諱，而對於販賣之毒品種類及價金均始終為肯定之供 述，依上述規定及說明，應認被告對於自己主要犯罪事實已 為肯定之供述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
3.至就轉讓禁藥該罪，被告於偵查、原審及本院準備程序均自 白不諱（被告此部分所提之上訴，既對原審所認定之犯罪事 實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），參照前 述規定及說明，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項予以 減輕其刑。
㈢被告於磋商本案販賣第二級毒品犯行過程中，曾主動以「優 惠加購價」，要約乙○○另行加購甲基安非他命，已如前述， 且由「丙對話譯文」復可知被告亦係在該磋商過程中，主動 提供並當場指導乙○○如何利用雙管型吸食器吸食甲基安非他 命，且示意乙○○「吸個夠」、「我不怕別人吸」（警二卷第 47頁） ，足認本案之販賣第二級毒品犯行，斷非被告迫於 無奈情事之偶然被動違犯，而本案之轉讓禁藥犯行，亦係被 告積極、主動所致，則被告本案所犯2罪，自均乏情堪憫恕 之情而顯無刑法第59條適用餘地，亦併指明。 ㈣結論：
被告本案所犯2罪，均具累犯加重、偵審自白減刑之事由， 俱應先依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第二級毒 品罪法定刑無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條 例第17條第2項予以減刑。
三、被告固以首揭情詞，指摘原審對本案各罪所為量刑均有過重 之不當，及指摘原審對販賣第二級毒品該罪諭知應沒收、追 徵犯罪所得1萬2000元，亦有違誤。惟查： ㈠關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。查原審審酌被告正值青壯，不思以正當工 作賺取金錢，明知政府積極推動反毒政策，竟漠視第二級毒 品即禁藥甲基安非他命之危害性，予以販賣、轉讓之，戕害 他人身心健康，誠屬不該。然考量被告犯後坦認犯行之態度 及所得利益，酌以被告於原審審理中自陳：高中肄業，從事 散工及與隨父親販賣茶葉，每月收入約3萬元至4萬元，離婚 ，育有1名未成年子女，須扶養父母（原審卷第177頁）之智 識程度、家庭經濟狀況，且其所提出經診斷罹有憂鬱症、攝 護腺炎等疾病之診斷證明書(原審卷第81、85頁)等一切情狀 ，分別就被告之販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，依序量處有 期徒刑5年8月、6月之刑。末就販賣第二級毒品該罪，則另 說明：被告因該犯行取得1萬2000元價金，係屬被告該罪之 犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定 ，隨同其所犯販賣第二級毒品犯行宣告沒收，並諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡本院經核原審就販賣第二級毒品犯行之認事用法，俱無不合 ，且原審就轉讓禁藥罪部分，本即已適用毒品危害防制條例 第17條第2項予以減刑，而無漏未適用該項減刑規定之情。 另原審就本案所犯2罪量處之各該宣告刑，均已依刑法第57
條規定，就犯罪所生危害、犯後態度等項逐予審酌，自俱無 量刑過重之失可言，縱另行考量被告於本院審理中始提出其 經診斷罹有過敏性鼻炎等疾病之診斷證明書(本院卷第249頁 ），猶同無量刑過重之虞；且其中就販賣第二級毒品罪部分 ，實乏被告所辯「退貨還款」之情而係「收訖尾款」始符事 實，業經本院詳予敘明如前，則原審未將「退貨還款」之情 納入量刑審酌，更無疏未審究明顯有利被告事項之失。又承 前就販賣第二級毒品該罪，並無「退貨還款」之情而是「收 訖尾款」之相同理由，原審因認被告於該罪過程中先後所收 取之1萬元、2000元，均為被告違犯該罪之犯罪所得並應予 沒收、追徵，亦屬允當。被告以首揭情詞，指摘原審就本案 2罪之量刑均有過重之不當，且就沒收、追徵販賣第二級毒 品罪所得1萬2000元之宣告，亦有違誤，俱屬無理由，應予 駁回被告之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃政德提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 書記官 王居珉
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。