臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第965號
112年度上訴字第966號
上 訴 人
即 被 告 孫沛楷
選任辯護人 鄭伊鈞律師（法扶律師）
陳錦昇律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 劉翰倫
選任辯護人 羅亦成律師(法扶律師)
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏
東地方法院112 年度重訴字第4 號、112 年度訴字第321 號，中
華民國112 年10月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢
察署112 年度偵字第708 、709 號，追加起訴案號：同署112 年
度偵字第7237號，移送併辦案號：同署112 年度偵字第7236、72
37號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於孫沛楷犯如附表一編號1 、2 主文所示之刑部分，均撤銷。
孫沛楷處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日（原判決事實欄一㈠部分）；又處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日（原判決事實欄一㈡部分）。
其他上訴駁回（即原判決關於孫沛楷犯如附表一編號3 至10主文所示宣告刑、劉翰倫犯如附表一編號8 至9 主文欄所示宣告刑部分）。
孫沛楷上開撤銷改判部分所處之刑，與原判決關於孫沛楷犯如附表一編號3 至9 駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉翰倫應執行有期徒刑肆年伍月。
事實及理由
一、本院審判範圍
㈠上訴人即被告孫沛楷（下稱被告孫沛楷）因犯原審判決如附
表一編號1 至10主文欄所示各罪，共10罪，各處如附表一編 號1 至10主文欄所示之刑及沒收。上訴人即被告劉翰倫（下 稱被告劉翰倫）因犯原審判決如附表一編號8 至9 主文欄所 示各罪，共貳罪，各處如附表一編號8 至9 主文欄所示之刑 及沒收。被告孫沛楷及被告劉翰倫（共通部分下稱被告二人 ）均不服提起上訴，本院審查被告二人上訴理由狀之文義 及內容，均未就所犯犯罪事實、罪名及沒收不服；被告孫沛 楷係對於原審判決附表一編號1 、2 有刑法第62條自首減輕 、刑法第55條想像競合犯之適用、對於全部所犯就刑法第59 條 、第57條之適用當否、並請求依刑法第50條定執行刑部 分提起上訴（見本院卷第14至17、173 至177 頁、及第167 至169 頁之準備程序筆錄）；被告劉翰倫僅就刑法第59條適 用當否、並請求依刑法第50條定執行刑部分提起上訴（見本 院卷第19至21、197 至205 頁、及第192 至194 頁之準備程 序筆錄）。經本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348 條第 3 項一部上訴之意旨，被告孫沛楷明示對於原審判決附表一 編號1 、2 有刑法第55條想像競合犯適用部分撤回一部上訴 ，其餘部分被告二人明示本案僅就上開部分提起一部上訴， 有審判程序筆錄可稽（見本院卷第225 至227 頁）。依據前 開說明，被告二人係依刑事訴訟法第348 條第3 項規定，明 示就原審判決刑之部分提起一部上訴，而為本院審判範圍； 就原審認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部 之一部拘束力，不在本院審判範圍。
㈡刑事訴訟法第348 條第2 項規定，對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、 免訴或不受理者，不在此限。本項立法理由已說明，本項但 書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者 為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無 罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。是原審就被告孫沛楷 不另為無罪諭知部分（見原審判決第18頁第15行至第19頁第 31行），未經檢察官上訴，被告孫沛楷雖對本案有罪部分提 起上訴，依據前述說明，被告孫沛楷經原審不另為無罪諭知 部分，亦不在本院審判範圍。
二、被告二人上訴意旨
㈠被告孫沛楷部分
⒈被告孫沛楷就原審判決附表一編號1 、2 部分，經員警於民 國111 年12月27日持臺灣屏東地方法院核發之搜索票對被告 孫沛楷執行搜索時，該搜索票記載案由為涉嫌毒品危害防制 條例案，扣押物自應為涉嫌毒品危害防制條例之物品。警方 依據上開案由執行毒品搜索時，事先並未發覺被告持有2枝
非制式手槍之相關犯罪事證，根據被告孫沛楷第二次警詢筆 錄記載，員警並不知悉本案槍枝來源，而係由被告孫沛楷主 動向員警供出為其持有，並交代取得過程，而有接受裁判之 意思，員警得以偵辦被告孫沛楷非法持有非制式手槍罪，上 開部分應有刑法第62條自首減輕規定之適用。 ⒉被告孫沛楷高中畢業，經濟狀況不佳，無前科且素行良好， 案發後均坦承犯行，有悔改之心，並有主動供出上游，犯後 態度良好。請考量被告孫沛楷就所犯販賣第三級毒品罪之販 售對象僅3 人，毒品數量及價金微小，屬零星販售規模，對 社會危害並非重大。其次，被告孫沛楷就非法持有非制式手 槍部分，自始至終均坦承全部之罪行，並主動供出其中1 枝 扣案改造手槍之來源，犯後態度良好，且未持該槍彈為刑事 犯罪，對社會治安之危害，非達罪無可赦之嚴重程度。被告 所犯各罪如科以最輕之法定本刑，仍免過苛，根據一般社會 觀感，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，有情輕法重之情 形，請依刑法第59條規定酌減刑度，並請求依據刑法第50條 定執行刑。
㈡被告劉翰倫部分
被告劉翰倫自警詢起至偵查中迄法院審理期間均自白犯行， 並積極配合檢警調查，請審酌被告劉翰倫上述犯後態度，且 被告劉翰倫所涉案情較為邊緣，起初確實僅係出借資金，不 知用途為何，係事後始知悉而默許之，誠與一般大毒梟所為 對社會危害程度有異，請依刑法第59條酌減其刑，並請求依 據刑法第50條一併定執行刑，為此提起上訴。三、本院審判範圍之理由
㈠刑法第62條部分（被告孫沛楷就原審判決附表一編號1 、2 之上訴有理由部分）
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。稽其目的，係為獎勵犯罪者悔過投誠，使 犯罪事實易於發覺及偵查，並可避免證據資料逸失，亦能避 免累及無辜，使他人不致受有刑事訴追風險。故犯罪行為人 應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前 自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，即得依上述規定減 輕其刑。而所謂發覺，仍須有確切之根據得為合理之可疑者 ，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。 ⒉經查：
⑴被告孫沛楷就原審判決附表一編號1 、2 所違反之槍砲彈藥 刀械管制條例罪行部分，原先係因另案被告曾浩均及郭欣祐 於111 年12月22日晚間，因違反毒品危害防制條例案件為警 查獲，另案被告曾浩均於111 年12月23日司法警察詢問時，
初次供出被告孫沛楷為其毒品上游，且當時對於被告孫沛楷 有無違反槍砲彈藥刀械管制條例之相關罪嫌並不知悉且未詢 問（見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第1123061920 0 號全卷、該卷第2 頁偵查報告、第34至36頁另案被告曾浩 均警詢筆錄）。
⑵其後，司法警察依據另案被告曾浩均及郭欣祐前開證述，由 檢察官指揮偵辦被告孫沛楷違反毒品危害防制條例案件，先 於111年12月27日核發案由為涉嫌毒品危害防制條例之搜索 票（111 年聲搜字第972 號），再於111 年12月29日持上開 搜索票前往屏東縣○○鄉○○路000 號執行搜索，因而查獲被告 孫沛楷就原審判決附表一編號1 、2 所示之扣案槍彈，被告 孫沛楷於111 年12月30日11時47分起之警詢筆錄中，先對所 犯違反毒品危害防制條例案情予以陳述後，司法警察詢問本 案扣案槍彈來源，被告孫沛楷主動供出為其所有，並將原審 判決附表一編號1 、2 所示扣案槍彈之購買時間、向何人購 買、如何保管等具體情節，逐一向司法警察陳述（見偵三卷 第9 頁偵查報告、第17至27頁之被告孫沛楷警詢筆錄、第20 至21頁被告孫沛楷涉及槍砲彈藥刀械管制條例之警詢筆錄、 第49頁之搜索票）。
⑶司法警察於111 年12月29日持搜索票前往屏東縣○○鄉○○路000 號執行搜索時，另在現場查獲同案被告劉翰倫、犯罪嫌疑 人茆詩雅。犯罪嫌疑人茆詩雅於111 年12月30日11時21分起 為警詢問時，對本案扣案槍彈來源及相關案情完全不知悉（ 見偵七卷第16至24頁警詢筆錄）；同案被告劉翰倫於111 年 12月30日11時47分起為警詢問時，對於執行搜索處所槍彈一 事，亦完全不知悉（見偵六卷第27頁警詢筆錄）。 ⒊綜合本案發動偵查、查獲經過及相關涉案者之陳述，被告孫 沛楷就原審判決附表一編號1 、2 涉嫌違反槍砲彈藥刀械管 制條例部分，被告孫沛楷係先因另案被告涉及違反毒品危害 防制條例，供出被告孫沛楷為毒品上游，檢察官指揮司法警 察偵辦並向法院聲請核發搜索票時，僅以違反毒品危害防制 條例相關案件作為犯罪嫌疑執行搜索，被告孫沛楷係因上述 案由為警在現場執行搜索時，因而查獲本案槍彈，當時其餘 在場人即同案被告劉翰倫及犯罪嫌疑人茆詩雅對於查獲地點 之扣案槍彈來源均不知悉，並經司法警察予以詢問屬實，被 告孫沛楷就原審判決附表一編號1 、2 涉嫌違反槍砲彈藥刀 械管制條例部分，係由其於111 年12月30日11時47分起為警 詢問時，主動陳稱扣案槍彈為其所有及取得之時間暨來源。 依據前開說明，本件縱因警員係以被告孫沛楷涉嫌毒品案件 ，而在被告孫沛楷及他人使用之租屋處查獲本案槍彈，但
當時無從由其餘管道或其他在場人得悉扣案槍彈相關案情。 扣案槍彈為何人所有？究屬改造、寄藏、持有犯行？是否為 一罪或數罪？具體犯罪時間及情狀等相關社會事實，由前述 司法警察詢問其他在場人扣案槍彈情況，均未有所得，可認 司法警察當時仍處於單純主觀懷疑狀態，就此部分由被告孫 沛楷主動供稱配合說明其非法持有罪嫌之具體社會事實，而 使司法警察因該供述取得確切之合理可疑，始得悉本案具體 社會事實及犯行而發覺，經核符合刑法第62條前段規定，被 告孫沛楷就原審判決附表一編號1 、2 涉嫌違反槍砲彈藥刀 械管制條例部分，自應予減輕其刑。被告孫沛楷就原審判決 附表一編號1 、2 部分提起上訴，為有理由。
㈡刑法第59條部分（被告二人上訴無理由部分） ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，其程度已達顯可憫恕 之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法 定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之 最低刑度而言。
⒉經查：被告二人分別所犯非法持有非制式手槍罪、意圖販賣 而持有第三級毒品罪、販賣第三級毒品罪、轉讓禁藥罪，因 部分罪名有偵審自白及查獲上游減輕，可得宣告刑之範圍已 有分別得為減輕情形，原審對被告二人所犯各罪不予適用刑 法第59條規定，業已詳為說明理由，核無前述所指應予酌減 其刑之相關情形，原審予以裁量之依據，查核後確與卷證相 符（見原審判決第12頁第23行至第14頁第22行）。其中： ⑴整體評估被告孫沛楷所犯非法持有非制式手槍罪2 罪、又多 次犯下販賣第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪、 及轉讓禁藥罪各1 罪，綜觀被告孫沛楷所犯本案情節，實難 認屬輕微，另上訴意旨所指始終自白犯行配合調查部分，已 於毒品危害防制條例第17條第2 項予以評價，且上訴意旨所 指努力供出上游之態度，亦經原審於刑法第57條予以評價（ 見原審判決第15頁第4 至7 行），且前述所指均非行為時 之情狀，考量後無從認定應以刑法第59條規定予以酌減。 ⑵被告劉翰倫上訴意旨所指始終自白犯行配合調查部分，已於 毒品危害防制條例第17條第2 項予以評價，且上訴意旨所指 犯後態度並非行為時之情狀，就其所持涉案情節、出借資金 等犯罪參與及分工方式，亦據原審說明不予適用之理由（見 原審判決第14頁第15至22行）。
⑶綜上，被告二人並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重
之情形，不得不犯下前述所指之各項罪名，自無依刑法第59 條規定減輕其刑之餘地，被告二人上訴意旨就此部分所指， 並無理由。
四、本院撤銷改判、上訴駁回及定執行刑部分 ㈠撤銷改判部分
⒈被告孫沛楷就原審判決附表一編號1 、2 部分提起上訴，其 主張有刑法第59條適用部分，固均無理由，但主張有刑法第 62條適用部分，為有理由，自應由本院就原審判決附表一編 號1 、2 之宣告刑部分予以撤銷改判。
⒉就被告孫沛楷關於原審判決附表一編號1 、2 之宣告刑部分 ，爰以行為人責任為基礎，審酌被告孫沛楷分別持有具殺傷 力之槍枝或子彈，雖未持以犯他罪，然已對社會治安及他人 生命、身體安全構成潛在鉅大威脅；惟念被告孫沛楷於本案 犯行前均無任何犯罪前科，素行尚稱良好，並審酌被告孫沛 楷就非法持有槍彈部分雖未因其供述而查獲上游，然其有意 供陳上游資訊並具結作證，且屬自首犯罪，犯後態度良好， 併衡酌被告孫沛楷就本案所扣得槍彈對社會危害程度，持有 槍彈數量及期間，及其高中畢業、曾從事防水工程及賣烤魚 工作，現從事調飲師兼外送員工作，未婚無子女，無須扶養 長輩等教育程度、家庭、職業、收入等一切情狀（見本院卷 第237 、255 頁），分別量處如主文第二項所示之刑，另就 併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈡上訴駁回部分
被告孫沛楷就如原審判決附表一編號3 至10主文所示宣告刑 ，及被告劉翰倫就如原審判決附表一編號8 至9 主文欄所示 宣告刑，被告二人分執前詞提起上訴，主張有刑法第59條之 適用部分，核無理由，應予駁回。
㈢定執行刑部分
⒈刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定 之 。」依據前述條文解釋意旨，數罪併罰之各罪，如有刑 法第50條第1 項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院 定應執行刑（最高法院111 年度台非大字第43號刑事裁定意 旨參照）。則數罪併罰之各罪，如於裁判確定前尚未定執行 刑 ，且無刑法第50條第1 項但書所指情形者，縱使第一審 法院於上開情形未定應執行刑，第二審法院自得於裁判確定
前併合處罰之，而定應執行刑。
⒉經查：
⑴被告孫沛楷就原審判決附表一編號10所處有期徒刑部分，乃 得易服社會勞動之罪，合於刑法第50條第1 項但書規定，依 據前述說明，於審判中尚不得依被告孫沛楷之請求定執行刑 。被告孫沛楷就本院撤銷改判部分所處之宣告刑，與原審判 決如附表一編號3 至9 駁回上訴部分所處之宣告刑，共計9 罪，刑度總計將近有期徒刑30年之上限，所犯持有非法槍彈 之持有期間及數量；另犯毒品相關類型犯罪均屬侵害同一法 益及相同類型之販賣及意圖販賣而持有第三級毒品罪，犯罪 手法相近、所販售之購毒者共計3 人、及其全部獲致之犯罪 所得，而犯罪期間集中於111 年10月至同年12月間；及其依 各該具體犯罪事實所呈現整體犯行之應罰適當性，並依其於 本院陳述定執行刑之意見等情狀，爰對被告孫沛楷就本院撤 銷改判部分所處之刑，與原審判決如附表一編號3 至9 駁回 上訴部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示，另 就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
⑵審酌被告劉翰倫就如原審判決附表一編號8 至9 主文欄所示 宣告刑，共有2 罪，刑度總計為有期徒刑8 年5 月，屬侵害 同一法益及相同類型之販賣第三級毒品罪，犯罪手法相近、 所販售之購毒者均為同一人、全部獲致之犯罪所得多寡、而 犯罪期間僅有2 日、犯罪參與程度非屬主要共犯，及其依各 該具體犯罪事實所呈現整體犯行之應罰適當性，並依其於本 院陳述定執行刑之意見等情狀，定其應執行之刑如主文第五 項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官江怡萱提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 4 月 3 日 書記官 黃瓊芳