臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度侵上訴字第201號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴啓昌
選任辯護人 陳建三律師
李文潔律師
馮瀗皜律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣雲林地方法院11
1年度侵訴字第22號，中華民國112年10月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第3682號、第3307號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。 賴啓昌緩刑伍年，緩刑期間內付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及依附件二所示和解條件履行賠償責任。 事實及理由
一、本院審判範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文：
㈠原判決犯罪事實一㈠部分，檢察官與被告均明示僅就原審判決 量刑為上訴(本院卷第132、137、137頁)，而量刑與原判決 事實及罪名之認定，可以分離審查。是此部分上訴範圍只限 於原判決量刑部分。
㈡原判決犯罪事實一㈡部分，被告雖表示僅就量刑上訴（本院卷 第132頁），但檢察官就被告是否基於強制性交之犯意，而 對甲女為性交行為，仍有爭執（本院卷第137、139頁），檢 察官就此部分之犯罪事實既有爭執，應認係就此部分全部上 訴，非僅限於量刑部分，合先敘明。
二、檢察官及被告上訴意旨：
㈠檢察官上訴意旨：
被告向被害人即警卷代號BL000-A111054（下稱甲女）謊稱 自己年紀僅18、19歲，藉以符合甲女對聊天對象之年紀及身 材要求，使甲女對其產生好感，再藉機以要帶甲女出去玩、 去吃東西等理由，約甲女出去見面；經甲女同意見面後，被 告即駕駛車輛前往接甲女，並請甲女坐上其車輛副駕駛座， 使甲女處於其可輕易支配、相對熟悉的空間中，再駕車前往 距其等見面地點相對遙遠的馬路旁，且未告知甲女該地點為 何處，使甲女無從即時向他人進行求助，進而在車內對甲女 為強制性交行為得逞，原審僅論以合意性交尚有不當。又被
告於聊天過程中多次向甲女提及希望甲女拍攝照片、要看甲 女洗澡等請求之文字訊息，因遭甲女拒絕始未遂；且被告前 於107年間，曾以相同模式結識另案同為14歲以上未滿16歲 女子之被害人，並與該案之被害人發生性交行為，經本署檢 察官以107年度偵字第5848號為緩起訴處分，108年6月9日甫 因緩起訴處分期滿未經撤銷而執行完畢，竟於000年0月間， 再以類似之犯罪手法為本案犯罪，可見被告毫無悔改之意， 且素行不良，原審就犯罪事實一㈠量處有期徒刑1年7月、犯 罪事實一㈡量處有期徒刑9月，合併定應執行刑2年，顯屬過 輕。
㈡被告上訴意旨：
１被告引誘甲女製造猥褻行為之數位照片，所為固值非議；惟 考量被告當時與甲女為男女朋友，其係透過交友軟體與甲女 聯繫，引誘甲女自行拍攝猥褻數位照片傳送予被告，手段尚 稱平和，且本案係屬未遂，並未取得任何圖片，其犯罪情節 尚屬輕微。被告犯後又坦承罪行，已與被害人及其法定代理 人和解，是依被告犯罪情狀及犯後態度，應已知所錯誤，倘 處以法定最輕本刑，仍失之過苛，而有情輕法重之憾，請求 依刑法第59條酌減其刑。
２被告與甲女因交友軟體而結識，因一時情熱，未能控制己身 慾念，而與甲女為性交行為。惟被告犯後坦承罪行，與被害 人及其法定代理人和解，賠償被害人損害，是被告犯後態度 良好，犯罪情狀尚非嚴重。再考量被告與配偶、子女同住， 需撫養1名未成年子女，配偶日前罹患乳癌，亟需被告在旁 照顧等經濟（房貸）及生活狀況，被告客觀上似足以引起一 般同情而顯可憫恕，是原審就犯罪事實一㈠、㈡之宣告刑，似 有過重，請求從輕量刑，並為緩刑之諭知。
三、原判決犯罪事實一㈠部分
㈠此部分犯罪事實、所犯法條、論罪之認定，均如第一審判決 書記載之事實、證據及理由。
㈡茲查：
１被告此部分已著手於引誘少年製造猥褻行為電子訊號之行為 而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕 之。
２被告無依刑法第59條規定酌減其刑：
按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查：被告犯本案時已 40多歲，為智識正常的成年人；本件事發時，甲女僅為滿14 歲之少年，智識尚未成熟，被告乃竟藉詞引誘甲女拍攝、傳
送猥褻行為之電子訊號，其犯行雖未得逞；但考量甲女是在 心智年齡尚未成熟的狀態下遭遇此侵害，對甲女身心、精神 不無影響；而被告犯罪動機，僅是為滿足一己私慾，考量上 情及其犯罪情狀，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情；況此部分經依刑法第25條2項規定減輕其 刑後，即無以宣告減輕後法定最低度刑，猶嫌過重，而足以 引起一般同情或堪予憫恕之情形，自無依刑法第59條規定酌 減其刑。
四、原判決犯罪事實一㈡部分：
㈠本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理 結果，認第一審變更檢察官起訴法條，以被告此部分係犯刑 法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，被 告此部分所為，雖係故意對未滿18歲之少年犯罪，然因刑法 第227條第3項之罪，已將被害人年齡設為處罰之特別規定， 因而變更檢察官此部分之起訴法條，無庸再依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，因而判處 有期徒刑9月。經核認事用法、量刑及沒收均無不當，應予 維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附 件一），及補充理由如下。
㈡檢察官上訴雖以被告係基於強制性交之犯意，而對甲女為性交 行為。但查：
１證人即告訴人甲女雖指稱其在IG上即有告知被告無意發生性行 為，但案發當日被告仍違反其意願，而對其為性交行為等語 （他字卷第63-65頁、原審卷第302-303、306-308頁）。但觀 諸甲女與被告於IG之對話內容，被告於111年4月2日，已明確 向甲女表示「到時候先幫妳舔，讓妳慢慢愈來愈爽，最後再 肏妳，讓妳高潮，可以嗎」，意即詢問欲與甲女為性交行為 ，甲女並無拒絕之意，僅表示會緊張（偵3682密卷第40頁） ；被告於111年4月5日，被告詢問甲女「那妳想約明天愛愛是 嗎」，即表示欲與甲女為性交行為，甲女雖表示僅想要摸被 告腹股，但亦同意與被告為性交行為（偵3682密卷第53頁； 甲女於111年4月7日向被告表示「可是我那個來欸，可以做喔 」，被告則表示在月經期間及安全期為性交行為不會懷孕， 並表示如果甲女還擔心，可以先不要為性交行為，甲女則回 稱「看你...我是都可以...」等語（偵3682密卷第61頁）。 是依被告與甲女於見面前已在IG上討論見面時要為性行為之 事，甲女對於要與被告見面發生性行為一事並不排斥，甚至 於月經期亦表示「我是都可以」，核與甲女指稱其在IG上有 告知被告無意發生性行為等情已有不符。
２又甲女明知被告有意與其性交，猶然赴約，見面後知悉被告實
際長相及年紀後，仍未下車，甚且在車上飲用被告交付之酒 類，依其與被告見面後之行為反應，客觀上並未排斥與被告 發生性行為。雖甲女指稱因被告將門反鎖不讓其下車。然甲 女友人即丙女於事發現場亦在場，依丙女於原審審理時證稱 ：我沒有聽到門上鎖的聲音，甲女也沒有向我眼神求救叫我 不要走等語（原審卷第332、334頁）。若甲女無意與被告相 處，即可直接開門下車，或向丙女求援，但甲女竟捨此不為 ，已見其疑。
３再依甲女指稱其是在車上副駕駛座遭被告違反其意願為性交行 為。但衡諸車內為一狹窄空間，在車內之副駕駛座，以中學 生之身高，要將雙腿伸直已有困難，又遭被告為強制性交行 為，豈有於事發翌日驗傷時，未能發現身體有受傷或遭強制 之傷痕（偵3682密卷第21-25頁）；被告又何以在甲女表示疼 痛後即停止行為（他卷第65頁、原審卷第303頁甲女之證詞） ；復衡諸甲女事發後之行為及情緒反應，其於事發當日回到 補習班（即愛網全人關懷基金會馬光關懷中心），與其母親 警卷代號BL000-A111054A（下稱乙女）及舅舅見面時，甲女 並未向乙女及其舅舅告知遭被告強制性交之事（原審卷第316 -317頁）；而甲女友人即丙女於原審審理時證稱甲女回到基 金會時，沒有不高興、難過或是哭的表情，隔天陪同甲女去 報警時，甲女也沒有跟我哭訴前一天在車上發生的事情等語 （原審卷第333、334頁）。甲女於事發後既未向其至親、好 友表示遭受被告之侵害，亦無害怕、哭泣、憤怒、羞恥、疏 離等情緒，亦與一般遭受性侵害之被害人可能具有之反應有 別。則甲女指訴遭被告強制性交等情，是否真實可採，即非 無疑。而檢察官就此節，亦未提出其他補強證據，尚難僅以 甲女不利被告之指證，即據認被告係基於強制性交之犯意， 違反甲女之意願，而對之為強制性交行為。是檢察官上訴意 旨僅以被告駕車搭載甲女至與其等見面相對遙遠的馬路旁， 未告知甲女該地點為何處，使甲女無從即時向他人進行求助 ，且使甲女坐在副駕駛座之其可輕易支配、相對熟悉的空間 中等情，即推認被告係對甲女為強制性交行為等情，尚無足 取。
五、駁回上訴之理由：
㈠量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為不當或違法；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原
則上應予尊重。
㈡原審以被告罪證明確，因予適用相關法條，並以行為人責任 為基礎，審酌被告刻意以網路社群軟體接觸甲女，隱瞞其真 實年齡，明知甲女於案發時為未滿18歲之國中生，智識及社 會經驗皆淺薄，自主能力及心智亦均未臻成熟，為國家特別 立法保護之對象。被告竟為一己之私慾，藉由網路社群軟體 得以隱蔽真實身分，且可輕易發展人際連結之特性，與甲女 發展感情關係，引誘懵懂之甲女製造猥褻行為電子訊號，更 利用甲女欲窺其真實身分及對性事萌發好奇之心態，對甲女 為性交行為，所為均屬不該。復考量被告前已有類似行為經 檢察官為緩起訴之處分，其未深切記取教訓，仍為本案犯行 ，顯見其未認知其行為之嚴重性，而有加以懲警之必要。惟 念及被告雖於偵查中否認部分犯行，但於原審審理中已自白 ，並與甲女之母即乙女達成和解，賠償新臺幣（下同）40萬 元（偵3307密卷第7頁），堪認被告已具悔意。兼衡被告於 審理中自陳之教育程度、家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動 機、目的、手段及所生之危害等一切情狀，分別量處有期徒 刑1年7月（犯罪事實一㈠）、9月（犯罪事實一㈡）。復考量 被告所犯上開2罪之犯罪時間、不法與罪責程度、加重效益 、整體犯罪非難評價等情，依限制加重原則，定其應執行有 期徒刑2年。
㈢經核原審就被告素行、犯罪情節、犯罪所生之危害、犯後態 度及其家庭生活、經濟狀況等，已於理由欄內具體說明，顯 已斟酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀，基於刑罰 目的性之考量、行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之 量定及定應執行刑，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義 之精神，或有違反比例原則之情事，客觀上不生量刑畸重畸 輕之裁量權濫用，要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律 規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法 或不當。且本院審酌原審就犯罪事實一㈠依刑法第25條第2項 規定減輕其刑後（法定最低度有期徒刑3年，可減至1年6月 ），所量處之刑度；及犯罪事實一㈡部分，其法定刑為7年以 下有期徒刑，原審所量處之刑，已適度反應其罪責；2罪所 定之執行刑亦有適度折讓刑度，且被告於本院審理中再與甲 女之母達成和解，由被告以分期給付方式，賠償甲女10萬8 千元，又有和解筆錄可稽（本院卷第243頁），是審酌上情 ，本院認無再予減輕或加重之必要。是被告及檢察官上訴指 摘原判決量刑及定刑不當，均無可採，其等此部分上訴，暨 檢察官另就原判決犯罪事實一㈡上訴指摘被告係犯強制性交 罪，均無理由，均應予駁回。
六、緩刑部分：
㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其因一時失慮致犯本 案，犯後已與甲女及其母親乙女達成和解，賠償甲女之損害 ，並徵得甲女、乙女之諒解，已如上述，可見被告犯後頗知 悔悟，並有積極彌補過錯之態度，雖其前於107年另因妨害 性自主案件（即對未成年人性交案），經檢察官緩起訴處分 （期滿未經撤銷，見臺灣高等法院被告前案紀錄表），但本 院審酌上情，認被告經刑事相關程序教訓後，當知所警惕， 信無再犯之虞。
㈡復考量被告之年齡、智識經歷、家庭經濟狀況，倘令其入監 執行，恐薰習犯罪之惡習，有礙其日後復歸社會，因認對於 被告所科處之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定，諭知緩刑5年；並為使被告確切知悉其所為對 甲女所造成之身心傷害，記取本次教訓及強化其法治觀念與 尊重他人性自主決定權，促使被告日後更加注意行為規範， 勿再犯同性質之犯行，造成社會秩序危害，宜以義務勞動方 式彌補犯罪，及促使被告履行約定條件等考量，認應課予一 定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，爰依刑法第74條第 2項第3款、第5款規定，命被告於緩刑期內，依附件二所示 和解條件履行賠償，此部分並得為民事強制執行名義；及向 檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，以觀 後效。並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項 、刑法第93條第1項等規定，諭知於緩刑期間付保護管束， 以收矯正及社會防衛之效。
㈢法院於判斷是否屬於「顯無必要」，依兒童及少年福利與權 益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間 遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手 段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人 之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶 發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。本 案被告所為上揭犯行，固有不該，且其前曾於107年間，另 因妨害性自主案件（即對未成年人性交案），經檢察官緩起 訴處分在案（期滿未經撤銷）。然審酌被告犯後坦承犯行， 犯後已與甲女、乙女和解賠償損害，徵得甲女、乙女之諒解 ，堪認犯後態度尚為良好，且知所悔悟，已如上述。又本院 已命被告於緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 提供80小時之義務勞務，及依附件二所示和解條件履行賠償
責任，是本院審酌上情綜合判斷，認本案顯無命被告於付保 護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第 2項各款事項之必要。至被告倘於緩刑期間，違反上開所定 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定、兒童 及少年福利與權益保障法第112條之1第6項規定，撤銷緩刑 之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官林欣儀提起上訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許睿軒中 華 民 國 113 年 4 月 25 日附錄本案論罪科刑法條
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
附件一
臺灣雲林地方法院刑事判決
111年度侵訴字第22號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 賴啓昌 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住雲林縣○○鎮○○里○○00○0號選任辯護人 陳建三律師
李文潔律師
上列被告因強制性交等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3307、3682號），本院判決如下：
主 文
賴啓昌犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。又犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑貳年。
扣案之OPPO手機壹支沒收。
事 實
一、賴啓昌於民國111年3月某日，以社群軟體heymandi帳號暱稱 「有顏有腹肌」及IG帳號暱稱「SEA-KING魯夫」結識代號BL 000-A111054號之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱甲女），賴啓昌知悉甲女為雲林縣某國中之學生而為14歲 以上未滿18歲之少年，對於性自主決定能力、自我判斷力與 保護能力均未臻成熟，仍為下列犯行：
㈠基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於111年4月7 日20時3分許，在雲林縣○○鎮○○里○○00○0號住處，以通訊軟 體IG傳送「洗澡我們一起看」、「那有拍嗎？」、「互看」 、「洗澡互看」之文字訊息予甲女，引誘甲女傳送拍攝其沐 浴而裸露胸部或陰部等猥褻行為之電子訊號予賴啓昌，然經 甲女拒絕而未遂。
㈡基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，先於111年 4月7日晚間與甲女相約翌（8）日見面。嗣於111年4月8日17 時30分許，賴啓昌駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往 雲林縣○○鎮○○街00號全聯超市馬光門市搭載甲女，甲女進入 賴啓昌車輛副駕駛座後，賴啓昌即將甲女載至雲林縣虎尾鎮 雲95鄉道路旁，在車內，未違反甲女意願，將甲女外褲、內 褲褪去後，以其陰莖摩擦甲女之陰部並使之接合，以此方式 對甲女為性交行為1次。嗣經甲女告知其母即代號BL000-A11 1054A之女子（真實姓名詳卷，下稱乙女），報警處理而循 線查悉上情。
二、案經甲女、乙女訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 賴啓昌及辯護人於本院審理時均表示同意作為本案證據使用 等語（見本院卷第166、167頁），本院審酌該等證據無違背 法定程序取得或顯不可信之情形，且與待證事實具有自然關 聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，認均有證據能力。至本判決所引用之非供述 證據，均與本案待證事實具有自然關聯性，復查無非法或不 當取證之情事，且無證據證明有何違法取證之情事，均有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，均業據被告賴啓昌坦承不諱，核與證人即告 訴人甲女、乙女於偵查中及本院審理（他卷第61至68頁、本 院卷第290至319頁）、丙女於警詢及本院審理時（本院卷第 107至110、320至334頁）之證述情節相符，並有被告與告訴 人之通訊軟體IG對話紀錄1份（警卷第25、49至59頁、偵密 卷第35至63頁）、內政部警政署刑事警察局111年5月31日刑 生字第1110044684號鑑定書1份（偵3682卷第19至23頁）、 警方於111年4月8日蒐證照片1份（警卷第21至23頁）、公路 監理電子閘門車號查詢汽車車籍查詢結果1份（偵3682卷第2 5頁）、本院111年聲搜字第156號搜索票影本、雲林縣警察 局虎尾分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 各1份（警卷第31至39頁）、扣案物照片4張（警卷第27至29 頁）、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告（偵 3682卷第15至18頁）、代號與真實姓名對照表3紙（偵3682 密卷第65至67頁、本院密卷第8-1頁）、雲林縣警察局虎尾 分局真處性侵害案件經評估進行減述作業報告書、性侵害犯
罪事件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份（偵3 682密卷第3 、13至17、21至25頁）、雲林縣○○鎮○○街00號 全聯超市前監視器畫面翻拍照片4張（本院卷第111至113頁 ）、雲林縣警察局虎尾分局111年12月7日雲警虎偵字第1110 019610號函暨函附車行紀錄1份（本院卷第125至129頁）、 雲林縣立○○國民中學111年9月23日○國中學字第1112300028 號函暨函附學生輔導紀錄、輔導紀錄表各1份（本院密卷第2 5至27、31至32頁）在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符 ，堪以採信。
二、就事實㈡尚難認定被告係以違反甲女意願之方式對甲女為性 交行為，故僅得認定被告有對於14歲以上未滿16歲之女子為 性交之犯行：
㈠證人甲女於偵查中雖證稱：我在IG上告訴被告我只是要看他 長什麼樣子，沒有要發生性行為；我跟我同學丙女（真實姓 名詳卷）於111年4月8日17時30分許在全聯前面跟被告見面 ，我上被告車輛的副駕駛座，丙女本來也要上車，她一腳踏 在車內後就突然跑下車，之後被告就開車載我前往虎尾某路 邊，他開瓶酒給我喝，我有喝，後來他就抱我、親我額頭、 脖子並舔我耳朵，還將我上衣掀起來，摸我胸部，我沒有同 意他摸，用手撥開他，並跟他說不要碰我，但他不聽，還是 繼續摸，我的內褲也被被告脫掉，我告訴被告不要這樣做， 他還是不聽，他把他的褲子脫掉，抓我的手去摸他的陰莖， 我說我不要，但他還是將副駕駛座椅背往後躺，然後他就以 陰莖插入我的陰道，因為我覺得痛，他就沒有繼續為性行為 ；被告在車上問我要不要做愛，我說我不要，但他還是以陰 莖插入我的陰道等語（他字卷第63至65頁），證稱其原先在 IG上即有告知被告無意發生性行為，並指稱被告案發當時係 在違反其意願之情況下，與其發生性交行為。
㈡然查，觀諸被告與甲女於IG上之對話內容，於111年4月2日， 甲女詢問被告：「那什麼時候可以吃到麥當勞？」，被告： 「約愛愛的那天啊」，甲女反問：「禮拜三ㄇ？」，被告： 「到時候先幫妳舔，讓妳慢慢愈來愈爽，最後再肏妳，讓妳 高潮，可以嗎」，甲女：「嗯」，被告：「會緊張嗎」，甲 女：「會」。於111年4月5日，被告詢問甲女：「那妳想約 明天愛愛是嗎」，甲女：「看你，我只想摸腹肌」，被告： 「不要愛愛嗎？」，甲女：「看你」，被告：「我要，你會 給我是嗎？」，甲女：「嗯」。於111年4月7日之對話，甲 女：「可是我那個來欸，可以做喔」，被告：「是可以啦！ 量多嗎？」、「不是啦！那個來做是絕對不會懷孕的，甚至 可以內射，都不會懷孕，但有些男生不喜歡那來做，因為都
是血，但女生比較沒差，女生在安全期和月經來，這兩個時 期做是絕對不會懷孕的」，甲女：「可是內射會懷孕的... 」，被告：「那個來內射是不會懷孕的，真的，我可以外射 ，不內射的」，甲女：「喔」，被告：「如果妳還是會擔心 ...那就先不做，恩愛就好」，甲女：「看你...我是都可以 ...」等語（他卷第16至37頁），被告與甲女於見面前即已 在IG上討論見面時要為性行為之事，顯而易見。被告向甲女 詢問是否於見面時要性交，經甲女告知其適逢生理期，並擔 心可能懷孕，被告仍向甲女保證生理期為性行為不會懷孕， 另亦向甲女表示如有疑慮即可不進行性行為，然甲女表示「 我是都可以」，可知甲女對於要與被告見面發生性行為一事 並不排斥，此情即與甲女前開於偵查中所述情節有異。 ㈢甲女於本院審理時證稱：被告說要請我吃麥當勞，所以我跟 被告約在全聯見面，當時我朋友丙女也有去，我上了被告的 車之後，看了被告，我覺得很失望，我就想下車，但他就牽 著我的手並把門反鎖，我朋友本來要上車，但被告瞪我朋友 ，我朋友會怕，就不敢上車了，之後被告載我去一個偏僻的 地方，在等紅綠燈時把酒拿給我喝，我喝了之後頭暈暈的， 之後問我要不要做愛，我搖頭跟他說不要，但被告還是把副 駕駛座的椅背放倒，脫掉我的褲子，也脫掉他自己的褲子， 並抓我的手去摸他的陰莖，被告的生殖器有碰到我的生殖器 ，他差點插進來，但沒有完全插進去，因為我會痛，我跟被 告說我會痛之後，他就沒有做了；我喊痛而被告沒有再繼續 對我性行為之後過了10幾分鐘，被告就載我回黃昏市場，路 程中被告在穿褲子時，我頭暈暈的就躺在副駕駛座，回到黃 昏市場那邊，被告就開門讓我下車，我自己走下車，我到了 的時候我媽媽跟舅舅都在，媽媽問我被告有沒有對我做什麼 事，我說我們只有牽手而已，當天我沒有跟她說發生什麼事 ，隔天媽媽問我，我就把我記得的事情跟她說，我跟我媽媽 講的時候沒有哭等語（本案卷第291至318頁）。被告與甲女 先前已在IG上相約見面為性行為，業如前述，甲女明知被告 有意與其性交，猶然赴約，見面後搭上被告之車輛後，知悉 被告之實際長相及年紀後，仍未下車，甚且在車上飲用被告 交付之酒類，由甲女之客觀行為觀之，甲女似乎不排斥履行 與被告性交之約定。甲女固稱被告將門反鎖不讓其下車，然 而，當時甲女之友人即丙女亦同在現場，尚未離開，參以丙 女於本院審理時證稱：我沒有聽到門上鎖的聲音，甲女也沒 有向我眼神求救叫我不要走等語（本院卷第332、334頁）， 是斯時車輛是否上鎖，或上鎖後甲女是否無法從車內開啟， 尚有疑義。況且倘甲女無意與被告相處，大可直接開門下車
、開口或以眼神向丙女求援，但甲女均捨此不為，其是否如 其所述係遭被告強制載離全聯超市，非無可疑。 ㈣又甲女陳稱其在車上副駕駛座遭被告違反其意願性交，衡諸 車內為一狹窄空間，在車內之副駕駛座，以中學生之身高， 要將雙腿伸直已有困難，而甲女案發後隔天之驗傷診斷書顯 示其身體並無傷痕（偵3682不公開卷第21至25頁），則被告 面對甲女要如何在此一侷促空間以強制手段對甲女為性交行 為卻不使甲女受傷，要屬難以想像。況且被告如有意對甲女 強制性交，何以在甲女表示疼痛後即停止行為？再者，甲女 固稱其當時在車上飲酒頭昏昏的，然其等於性交後回黃昏市 場之路程僅約10幾分鐘，從甲女回到黃昏市場後可以自行下 車步行返回基金會之情觀之，甲女在被告車上之精神狀況應 未達意識不清或無自主行動能力之程度，而被告在車上與甲 女發生性行為後，被告有先將自己的褲子穿上，業據甲女證 述如前（本院卷第316頁），則甲女何以不趁此時下車求救 以免再度受害，反而等待被告將褲子穿妥後任由被告搭載回 黃昏市場？是被告是否有違反甲女意願對甲女性交，要非無 疑。
㈤性侵害案件被害人遭受性侵害後，未必會將案發經過告知他 人，或一定會產生創傷反應，然衡以妨害性自主案件之發生 情狀多具隱微性，證據不易取得，是被害人事後之客觀行為 態樣及情緒反應，非不能作為判斷其案發時主觀心態之依據 。本案，從案發後甲女回到基金會之客觀行為言之，甲女於 回到基金會即已見到其母即乙女及舅舅，然竟僅向乙女表示 其與被告只有牽手而已。參以丙女於本院審理時證稱：甲女 回到基金會時沒有不高興、難過或是哭的表情，隔天去報警 時，我有陪甲女一起去，甲女也沒有跟我哭訴前一天在車上 發生的事情等語（本院卷第333、334頁），則甲女對其至親 及好友，均未表露害怕、哭泣、憤怒、羞恥、疏離等情緒， 與一般遭受性侵害之被害人可能具有之反應有別。則被告對 甲女為性交行為是否有違反其意願一節，實有疑慮，是證人 甲女就被告係違反其意願對其為性交行為之證述，尚難逕採 。
㈥綜上，證人甲女於偵查及本院審理中證稱被告係以違反其意 願之方式對其為性交行為，因與本案所顯示之客觀事證不符 ，而卷內復無證據足供作為甲女上開證述之補強，自難認被 告有何以違反甲女意願之方式對甲女為性交之犯行，是本件 僅得認定被告係對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行 。
三、綜上所述，被告引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂及對
於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，事證明確，均堪認 定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條 例第36條業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年 2月17日起生效。修正後規定，將修正前少年性剝削防制條 例第36條第2項之刑度自7年提高為10年，經比較新舊法結果 ，修正前規定較有利於被告，本案事實㈠自應適用修正前兒 童及少年性剝削防制條例第36條規定論處。
㈡修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項之構 成要件中，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式 ，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，只須 所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交 或猥褻行為之圖像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或 影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造 」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號、108年度台 上字第1324號判決意旨參照）。故被告本案引誘甲女於洗澡