臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第162號
上 訴 人
即 被 告 何仲堯
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴
字第107號中華民國112年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方檢察署111年度少連偵字第71號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、緣少年李○宏（民國00年0月生，真實姓名詳卷，另由原審少 年法庭裁定保護處分）因其女朋友少年莊○婷（00年0月生， 真實姓名詳卷，另由原審少年法庭調查中）與他人之感情糾 紛，而與不詳之人相約111年3月30日晚間某時至嘉義市○區○ ○路000號（○○府）調解談判，李○宏遂以臉書通訊軟體Messe nger聯繫堂弟李○丞（00年0月生，真實姓名詳卷，另由原審 少年法庭裁定保護處分），李○丞再以Messenger邀集蕭博升 （所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上 實施強暴在場助勢罪，經原審另以112年度嘉簡字第1213號 判決判處罪刑）、夏○逸（00年0月生，真實姓名詳卷，另由 原審少年法庭裁定保護處分），並由夏○逸攜帶棒球棍、水 管、塑膠管、西瓜刀等兇器支援，莊○婷另邀集「江秉毅」 （真實身分不詳）到場。少年李○宏等人與他人談判後，復 於同日晚間11時多至位於○○府附近之嘉義市○區○○街000號前 馬路聚集。何仲堯於接獲不詳之人電話知悉上開情事後，遂 居於首謀地位，攜帶客觀上得為兇器之球棒1支並糾集陳利 羢（原名陳冠曄，亦攜帶1支球棒，所犯意圖供行使之用而 攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，經原審 另以112年度嘉簡字第1213號判決判處罪刑）、陳鏡喬（另 經檢察官為不起訴處分）等人（真實身分不詳之「李建銘」 並無證據證明為何仲堯所召集前來，起訴書顯有誤載）至上 開○○街000號前。其等均明知該處為公共場所，周遭為住宅 區，於該處聚集3人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐 懼、不安，詎何仲堯、陳利羢仍基於攜帶兇器在公共場所聚 集3人以上實施強暴以妨害秩序之犯意聯絡，於同日晚間11 時58分許，何仲堯先與少年李○宏、莊○婷及其等邀集之人中
之某人一言不合發生口角糾紛，何仲堯旋持球棒與在場持不 明刀械之不詳之人互相攻擊，致何仲堯受有右手背深度割傷 合併尺側伸腕肌腱、右手小指伸指肌腱斷裂等傷害，另陳利 羢見狀亦持球棒與持棍棒之「江秉毅」互相攻擊，致陳利羢 受有左前額撕裂傷、左上臂撕裂傷及左踝撕裂傷之傷害，其 餘蕭博升、李○丞、夏○逸、莊○婷、「李建銘」等人均趨前 在場圍觀助勢，何仲堯、陳利羢以此等施強暴脅迫之方式妨 害上開地點之公共秩序（傷害部分均未據告訴），影響附近 民眾住居安寧並造成公眾或他人之危害及恐懼不安。嗣經警 獲報到場，並查閱監視器清查，始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
貳、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情 形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文 。本案檢察官、被告何仲堯於本院審判程序中，對於本案相 關具傳聞性質之供述證據之證據能力，均同意做為證據，本 院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴 訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據 。其餘資以認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條 之4規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告何仲堯固坦承有於上開時間，與同案被告陳鏡喬、 陳利羢攜帶球棒前往嘉義市○區○○街000號前馬路（○○府附近 ），並有持球棒與少年李○宏、莊○婷及其等邀集之人口角鬥 毆之事實，然矢口否認為首謀，辯稱：對於我有持球棒下手 實施犯行部分我不否認。但我不是主謀也不是先動手的人， 因為這是對方先動手的，我們雖然也有動手但是這是拿球棒 互毆等語。
二、經查：
㈠被告何仲堯經不詳之人通知，於上開時地攜帶球棒1支復糾集 同案共犯陳利羢、陳鏡喬等人同往，而被告何仲堯持球棒與 在場持不明刀械之不詳之人互相攻擊，致被告何仲堯受有右 手背深度割傷合併尺側伸腕肌腱、右手小指伸指肌腱斷裂等
傷害，另同案被告陳利羢見狀亦持球棒與持棍棒之「江秉毅 」互相攻擊，致陳利羢受有左前額撕裂傷、左上臂撕裂傷及 左踝撕裂傷之傷害等情，已據被告何仲堯於原審審理時供承 不諱（原審卷第140、141、208頁），核與同案被告陳利羢 於警詢之證述及原審審理時之陳述（警卷第22至25頁；原審 卷第139頁）、同案被告陳鏡喬於警詢之證述（警卷第15至1 8頁），及同案少年李○宏、李○丞、夏○逸於警詢之證述（警 卷第28至33、40至46頁；原審卷第157至167頁）相符，復有 嘉義市政府警察局第一分局竹園派出所偵查報告（警卷第92 至96頁）、監視器影像截取畫面（警卷第83至91頁）、監視 器影像光碟（附於偵卷尾頁紙袋），及檢察官勘驗監視器影 像光碟所製作之勘驗筆錄與截取畫面（偵卷第187至190頁） 等件附卷可佐，此部分事實首堪認定。至於當時在場之真實 身分不詳之「李建銘」，依被告何仲堯供稱其僅有召集同案 被告陳鏡喬、陳利羢同往，「李建銘」並非其召集前來，其 到達現場時「李建銘」已在場不是被告何仲堯叫去的，「李 建銘」是他們對方的人不是我們的人，其身上的刀傷就是「 李建銘」所傷，但雙方已和解，「李建銘」有包13,000元紅 包給被告何仲堯、「李建銘」是對方的人等情（本院卷第66 、67至68、98頁），且依檢察官提出之證據無法證明「李建 銘」為被告何仲堯所召集前來，此部分檢察官起訴書顯有誤 載，併予說明。則本件主要爭點為：被告何仲堯攜帶球棒1 支復糾集同案共犯陳利羢、陳鏡喬等人同往是否處於首倡謀 議並支配團體犯罪行為之地位者，而為首謀當無疑義？被告 何仲堯是否涉犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖 供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀下手實 施強暴罪？
㈡被告何仲堯前於警詢、偵查中均辯以當時是要到現場拍攝武 打場面之微電影而否認犯罪，嗣於原審審理時針對起訴事實 坦稱：「本案我只認識陳鏡喬和陳利羢，這二個人是我找去 案發現場的，莊○婷我不認識，她原本就在現場，我邀陳鏡 喬、陳利羢到案發現場是要看莊○婷他們到底在做什麼，我 們還沒有去之前就知道案發現場會有人聚集，當天有人打電 話給我，跟我說案發現場會有人聚集，也有講到莊○婷這個 女孩子，至於打電話給我的人是誰我忘記了，我是用臉書通 訊軟體聯繫陳鏡喬和陳利羢到案發現場，現場我看到二個人 拿刀在晃，我看不過才拿球棒下去」、「我是為了圓之前說 我們是拍影片的謊話，才跟警察說這4支開山刀是案發當天 帶過去的。」等語，並對原審告以其可能另涉犯刑法第150 條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在
公共場所聚集三人以上首謀下手實施強暴罪嫌認罪與否？被 告何仲堯乃表示認罪（原審卷第208頁），另參之證人即同 案被告陳利羢於偵查中供稱：「（問：受何人召集到現場？ ）何仲堯說要去拍片，我是自己開車過去。問：現場是否有 開山刀4支、球棒1支，並持該等工具互打？答：有，我是拿 球棒，我本來應該是徒手被打，但是場面太亂，有人拿刀砍 到我，我不知道是什麼東西，只知道應該是刀，因為傷勢是 刀造成的。」等語，於原審審理時則供承：「我是何仲堯找 我過去的，我們是朋友關係，我原本在臺北讀大學，當時是 連假所以回嘉義，111年3月30日晚上7、8點的時候我去找何 仲堯，我去找何仲堯的地點我忘記在哪裡了，我跟何仲堯聊 天聊到一半，那時候陳鏡喬也跟我們在一起，何仲堯接了一 通電話後跟我們說他要去處理事情，何仲堯就找我們一起過 去，我跟何仲堯一人開一台車到嘉義市○區○○路000號（○○府 ）前，那邊離○○街很近，陳鏡喬是坐何仲堯的車過去。我的 車上原本就有放棒球棒，球棒是我攜帶到場，至於其他的刀 械我並不清楚」等語（偵卷第108頁、原審卷第139頁）；證 人即同案被告陳鏡喬於警詢時供稱：「（問：何人通知你到 ○○街000號(○小吃）前？）當時我跟何仲堯在嘉義市西區友 愛路(詳細地點忘記了）聊天，何仲堯突然跟我說要去一個 地方拍微電影，我說我很疲憊，所以何仲堯就開我的車OOO- 0000號自小客車載我一同前往……」、於偵查中證稱：「當天 我跟何仲堯同車，何仲堯約我去，說要去那邊找朋友」之語 （警卷第16頁、偵卷第106頁），同案被告陳利羢、陳鏡喬 均一致指稱當時是經被告邀約前往現場，另有同案被告陳利 羢持球棒與對方鬥毆等情亦與被告所供相符，參諸同案被告 陳利羢亦因本案分別經檢察官提起公訴，其對於上述犯行坦 承不諱，經原審改以簡易判決，有原審法院112年度嘉簡字 第1213號刑事簡易判決在卷可參(本院卷第45至50頁)，其前 開之證述，自無偏頗之必要，應屬可採。參以被告何仲堯於 原審時已自承上述事實，對於其邀約上述同案被告到場之情 為坦承之供述，當可信為真實。則被告何仲堯受不詳之人通 知後，邀約陳利羢（自行開車）、陳鏡喬等人分乘汽車前往 上開地點，並攜帶球棒與對方發生衝突，被告何仲堯本人、 同案被告陳利羢均受有上開傷害，被告何仲堯有邀約同案被 告等人會合並分乘汽車前往之行為，人數部分含被告己身至 少三人，且現場聚集之人數已超過三人以上，至為明確。 ㈢按刑法及其特別法所處罰之「首謀者」，係指犯罪之行為主 體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支 配團體犯罪行為之地位者而言（最高法院99年度台上字第62
29號判決意旨參照）。查被告何仲堯接獲不詳之人電話後， 即攜帶球棒1支欲至案發現場，當知悉案發現場可能會發生 鬥毆、肢體衝突等情事，其復糾集陳利羢、陳鏡喬等人同往 ，且同案被告陳利羢亦攜帶球棒1支，被告何仲堯顯係欲聚 集眾人於案發現場鬧事妨害秩序。被告何仲堯到場後先與少 年李○宏、莊○婷及其等邀集之人中之某人一言不合發生口角 糾紛，旋又帶頭並夥同陳利羢均持球棒與人鬥毆，就整個犯 罪計畫觀之，被告何仲堯係處於首倡謀議並支配團體犯罪行 為之地位者，而為首謀當無疑義。且其於原審審理時，對於 首謀、攜帶兇器之犯罪事實坦承不諱，堪認被告何仲堯確構 成本件犯行首謀，其對持球棒與人鬥毆將致生傷害犯行，亦 有預見，自應共同負責。被告何仲堯上訴空言否認其非構成 本案「首謀」之要件，並無可採。
三、綜上所述，被告何仲堯辯稱非首謀云云，並不可採，其上開 犯行可以認定，事證明確，應依法論科。
肆、論罪量刑之理由：
一、按刑法第150條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之 一者，得加重其刑至二分之一：㈠意圖供行使之用而攜帶兇 器或其他危險物品犯之。㈡因而致生公眾或交通往來之危險 。」前述規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重， 當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院11 1年度台上字第3244號判決意旨參照）。被告所持之球棒若 用於攻擊，當會對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性，當係兇器無疑。查被告主導指使同案被告陳利羢、陳 鏡喬等人聚集在上址公共場所，並分持球棒對現場之人施以 強暴行為，客觀上實已影響人民安寧及對公共秩序有顯著危 害。故核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後 段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首 謀及下手實施強暴罪。起訴書犯罪事實一業已載明被告何仲 堯邀集陳利羢、陳鏡喬等人同往案發現場，且被告何仲堯與 陳利羢於案發現場與人互毆，當係認被告何仲堯於本案妨害 秩序犯行中，居於首謀地位，然起訴法條並未載明，當係漏 引，原審及本院審理時均已告知被告何仲堯另涉犯該罪名（ 原審卷第207頁、本院卷第90頁），予被告何仲堯答辯機會 ，自得就此部分併予審理，併此敘明。
二、按除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之 不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之 間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第 28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決 意旨參照）。被告何仲堯與同案被告陳利羢就上開在公共場
所聚集三人以上「下手實施」強暴行為部分，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。又本罪之條文以「聚集三人以上」 為構成要件，是主文之記載應無加列「共同」之必要（最高 法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），併予敘明。 三、刑之加重之說明：
㈠按刑法第150條第2項之「法律效果」則採相對加重之立法例 ，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是 否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於 法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間 ，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或 濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指 為違法而執為適法之第三審上訴理由（最高法院111年度台 上字第5448號判決意旨參照）。查被告何仲堯糾集他人至案 發現場，事先已知悉可能與他人鬥毆衝突，仍與同案被告陳 利羢一同攜帶質地堅硬之球棒到場並下手實施強暴行為，足 以對人之生命及身體構成威脅。又被告何仲堯聚眾與人鬥毆 之地點為嘉義市○區○○街000號前馬路，該處周遭住宅林立， 有GOOGLE街景圖1份存卷可佐（原審卷第217頁），犯案時間 正當深夜民眾休息之時，被告聚眾與他人鬥毆，干擾附近民 眾住居安寧，且就其與同案被告陳利羢受傷程度以觀，亦可 知悉鬥毆當時情狀之慘烈，當會造成周遭民眾恐懼、不安， 嚴重影響社會治安，爰依刑法第150條第2項之規定，予以加 重其刑。
㈡另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定： 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」係以成年之 行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年 齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故 意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意， 亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯 罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（ 最高法院106年度台上字第3778號刑事判決要旨參照）。查 案發當時為深夜，視線未必良好，且被告何仲堯持球棒與他 人鬥毆，面臨劇烈衝突可能受傷流血，其內心當甚為緊繃， 於此情況下即難細觀與其鬥毆之人年齡是否滿18歲。此外卷 內無積極證據可資證明被告何仲堯主觀上知悉或預見少年李 ○宏、莊○婷及其等邀集之人等人未滿18歲，依罪疑唯輕原則 ，應為有利被告何仲堯之認定，自無依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。伍、上訴駁回之理由：
一、原審適用簡式審判程序，以被告何仲堯罪證明確，適用上開 法文規定，並審酌：「⑴被告國中畢業之智識程度；從事貼 磁磚之工作；未婚、無子女、平日與父親同住之家庭生活狀 況。⑵前曾因加重詐欺、違反組織犯罪條例等案件，經法院 判處罪刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。⑶ 其因接到不明電話而糾眾並持球棒到案發現場，且因與人一 言不合，而帶頭持球棒鬥毆之動機、手段，於本件妨害秩序 案件中所處地位（首謀、下手實施強暴）。⑷對社會秩序、 公眾安寧所造成危害程度。⑸犯後與同案被告陳利羢等人勾 串而於警詢辯稱案發當時係在拍古惑仔電影（原審卷第139 、208頁），嗣於原審審理中始坦承犯行之態度」等一切情 狀，量處有期徒刑8月之刑，並就沒收部分，詳為說明未扣 案之被告何仲堯持以鬥毆之球棒，固係供被告何仲堯犯本件 妨害秩序案件所用，然該物本有其普通用途，非專為設計成 得反覆攻擊他人或妨害秩序使用之工具，且其容易取得具可 代替性，而無基於犯罪預防必予沒收之必要性，其價值輕微 ，亦無追徵實益，當認欠缺刑法上之重要性，為免執行困難 ，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。並附此敘 明另扣案之開山刀4把，被告何仲堯供稱案發當日未攜帶到 場，係為圓「拍古惑仔電影」之辯解而嗣後交付予警察扣案 ，參以上開監視器影像均未見被告及其糾集到場之人持扣案 之開山刀，且卷內亦無證據足以證明被告何仲堯有持之供犯 本案之罪所用，爰不予宣告沒收。另被告於原審審理時陳稱 扣案之開山刀願拋棄所有權，任由司法機關處置（原審卷第 208、209頁）等旨。經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒 收部分之認定亦稱妥適，應予維持。
二、被告何仲堯上訴雖爭執原審量刑過重，惟按刑罰之量定係屬 法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予 以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重 或過輕之違誤；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重。本院認原審已斟酌被告個別刑之加重事由及其業於 原審審理時坦承犯罪之犯後態度等之有利及不利於被告之各 項量刑因子，依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之 準據，逐一審酌綜合評價，且已詳細說明量處上開刑度之理 由，被告之法定刑（刑法第150條第1項後段）為6月以上5年 以下有期徒刑，並依刑法第150條第2項第1款之加重其刑規 定，可加重其刑至二分之一，原審量處有期徒刑8月之刑， 經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，且原審已斟酌被
告何仲堯於警詢時與同案被告陳利羢等人勾串而於警詢辯稱 案發當時係在拍古惑仔電影之否認辯解，及迄至於審理時認 罪之犯後態度，所量處之刑已屬低度量刑，衡以被告何仲堯 於警詢、偵查中否認犯行，猶以拍攝微電影為辯掩飾其犯行 ，欲誤導偵查之犯後態度非佳，其雖因此案件，亦受有刀傷 ，然而危害社會秩序之情節非輕，已造成公眾之不安，依其 犯罪情節及危害程度，難認原審之量刑有何刑度過重情形。 所為之宣告刑，仍屬允洽。綜上，就被告何仲堯所犯情節及 前述量刑事由為整體評價，被告何仲堯上訴所仍執前詞之量 刑酌減請求，純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以上 述說詞而為指摘，所請為無理由，應予駁回。又被告何仲堯 前因犯加重詐欺等案，經原審法院111年金訴字5號判決判處 有期徒刑1年2月，上訴本院以111年軍金上訴字8號駁回其上 訴並諭知緩刑，於111年12月5日確定在案，則被告何仲堯前 既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，緩刑迄今尚 未期滿，其所受刑之宣告並未失效，其不符合刑法第74條第 1項第1款之緩刑要件，自不得諭知緩刑，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳郁雯提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 11 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗 法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁倩玉
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。