臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上更一字第9號
上 訴 人
即 被 告 郭修華
選任辯護人 伍安泰律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 黄伯元
選任辯護人 蘇國欽律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院111
年度訴字第357號中華民國111年9月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第25302號、111年度偵字第2
195號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於黄伯元、郭修華共同犯攜帶兇器強盜未遂罪部分，均撤銷。
上開撤銷部分，黄伯元共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年拾月。
上開撤銷部分，郭修華共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年捌月。
事 實
一、黄伯元得知葉家良（業經檢察官不起訴處分確定）之車手下 線葉書育私吞新台幣（下同）40萬元，但未能尋獲葉書育討 回上開款項，故先聯繫葉書育之友人周建安相約見面，並於 民國000年00月0日下午5時20分許，駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車，搭載葉家良、吳恩廷（亦經檢察官不起訴處 分確定）至臺南市○區○○路0段000號「小統一牛排館」前， 周建安則帶同友人黃威誌一同到場見面，黃伯元即要求周建 安、黃威誌上車討論，待周建安、黃威誌上車後，黄伯元先 載吳恩廷返家，再前往臺南市永康區鹽行某處搭載郭修華， 一同駛至臺南市仁德區某砂石場。在車上時，周建安、黃威 誌2人已表示不知道葉書育所在、且其等與此事無關，過程 中黃伯元、郭修華更將周建安、黃威誌手機取走查看訊息， 因周建安刪除與葉書育之對話紀錄，未能得知葉書育之去處
。到達砂石場後，由黃伯元先將周建安拖下車，以腳踹踢， 再與郭修華分持兇器即球棒毆打周建安，致周建安因此受有 頭部及臉部挫傷合併右下眼窩腫脹瘀傷、鼻子挫傷合併腫脹 瘀傷、右大腿及小腿挫傷腫脹、左中指挫傷併近端指骨骨折 、左食指挫傷之傷害；並叫周建安撿地上的土起來吃。嗣再 叫黃威誌下車，由郭修華持兇器球棒毆打黃威誌之腿部，致 黃威誌因此受有腿部瘀青之傷害，以此方式先逼問令2人交 出葉書育行蹤及還款，因周建安、黃威誌均無法聯絡葉書育 出面解決，黃伯元、郭修華為達取回40萬元之目的，雖無任 何足以確認周建安、黃威誌與葉書育共同侵占款項之證據， 竟基於為自己不法所有、攜帶兇器強盜之犯意聯絡，利用前 開傷害、剝奪行動自由，致周建安、黃威誌不能抗拒之情狀 ，命周建安、黃威誌必須籌出40萬元交付，否則不能離去。 周建安於過程中為求脫困，向黄伯元謊稱劉宇宸可能知悉此 事，黄伯元遂再聯繫無證據得證明知情且真實姓名年籍不詳 、綽號「傅小傑」之成年男子，駕駛車輛搭載吳恩廷、劉宇 宸前來砂石場逼問，然劉宇宸到場後亦明確表示與上開債務 無關，然黄伯元、郭修華仍承同一犯意，由黄伯元與郭修華 分持兇器球棒毆打劉宇宸，致劉宇宸受有腿部瘀青之傷害， 黃伯元並再取出玩具槍1把（無證據證明有殺傷力及材質、 重量），自後抵住劉宇宸的頭部，向周建安、黃威誌、劉宇 宸恫稱：「今天把400,000元湊出來，你們就可以回家，否 則就把你們3個埋在這邊」等語，致周建安、黃威誌、劉宇 宸心生畏懼，不能抗拒，表示願共同交付財物。嗣因周建安 趁黄伯元要求再聯繫葉書育及湊錢而將手機發還時，趁機傳 送訊息予其母親，經其母報警處理，員警即抵達砂石場處理 ，黄伯元、郭修華、葉家良、吳恩廷及「傅小傑」見狀，隨 即駕駛前揭車輛離去，因而未遂。
二、案經周建安、黃威誌、劉宇宸訴由臺南市政府警察局歸仁分 局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決下列所引用被告2人以外之人於審判外之言詞及書面 陳述，檢察官及被告2人及其等之辯護人於本院行準備程序 及審理時均表示同意列為證據等語（見本院上更一卷第140 、266至267頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭 證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查 無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之
重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第 158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告2人均否認有共同犯攜帶兇器強盜未遂罪之罪名，被告 黃伯元之辯解、上訴意旨與辯護人之辯護意旨略以：被告黃 伯元固坦承有恐嚇、傷害、妨害自由等罪名，然否認強盜， 且因檢察官並未將槍枝扣案，縱然有黃伯元所述的玩具槍存 在，應該也是不具有客觀上、形式上讓人足以感到威脅受害 之情事，況告訴人3人在偵、審中證述亦無詳實看到槍枝。 又被告黃伯元未持槍恐嚇告訴人3人，且事發地點寬闊，被 告只有2人，告訴人方有3人，這5人年紀相仿，論身材、體 格，告訴人3人都不輸給被告2人，且告訴人等於事發地點得 使用手機傳訊息，顯然被告2人並未壓制告訴人3人到至使不 能抗拒之情事，故與強盜之不能抗拒要件不合。且據告訴人 周建安、黃威誌、劉宇宸3人警詢筆錄可知，被告黃伯元要 處理債權債務關係存在於葉書育與葉家良之間，是葉書育侵 占葉家良款項，所以是為葉家良討債。另參酌證人吳恩廷所 述，告訴人3人是基於本人自由意識，親自配合出席，協助 葉書育處理債權債務關係，而認為告訴人3人都有參與葉書 育侵占葉家良之款項，逕而認定黃伯元找上他們處理債權債 務關係，顯然並沒有刑法加重強盜罪之主觀不法所有之意圖 。另有關被告郭修華之辯解、上訴意旨與辯護人之辯護意旨 略以：本件的案發經過被告郭修華當初只是單純搭被告黃伯 元的車要回家，因被告黃伯元臨時要處理此事，被告郭修華 才被帶到案發現場。且被告郭修華到現場之前，對前因後果 及債務糾紛並不了解，也沒有看到槍，不懂當初被告黃伯元 為何要這樣說，其是上車後才聽他們在講，講到有一點口角 ，其因想趕快回家，身心狀況很累，全身很髒，一時氣憤、 衝動才會對被害人有傷害跟妨害自由的行為，但被告郭修華 並無強盜或者恐嚇的意思，其已知道打人是不對的。且依照 卷內證據，像告訴人周建安當初還可以用手機傳訊息跟通話 ，可以看出被害人並沒有因為被告2人行為，身體或者意識 的行動自由受到限制，達到不能抗拒程度，這個部分不符合 強盜罪的構成要件。縱認被告郭修華有跟被告黃伯元一起追 討款項，被告郭修華其實沒有為自己或第三人不法所有、沒 有強盜意圖，這個部分跟強盜罪構成要件也不符。最高法院 發回意旨指摘強盜罪成立必須要以行為人為自己或第三人不 法所有之意圖為要件，依照卷內資料，像被害人周建安、黃 威誌之證述內容，都可以看出被告2人其實主觀上認為這些
被害人確實是有參與葉書育侵吞款項行為，縱然有追討款項 ，主觀上也是為了要將款項追回，並不是要強盜這些被害人 財物。縱認被告郭修華構成強盜罪，應只構成普通強盜未遂 。因被告郭修華自稱其在現場沒有看到被告黃伯元有持槍， 另據證人周建安、黃威誌、劉宇宸及葉家良等人證述，案發 現場照明視線不佳，能見度極差，且其等證述有相互矛盾牴 觸之處，真實性有疑，堪認證人稱被告持槍脅迫之事應純屬 證人之臆測之詞。原審認定被告行為已達致使不能抗拒程度 ，顯屬率斷，且對未持槍的被告郭修華，如何認定渠與被告 黃伯元有犯意聯絡，亦有理由未盡之違誤。另由告訴人3人 之證詞，對被告2人均有出言恫嚇之事實證述均有不同，此 部分原審認事用法，顯屬率斷。另被告郭修華在車上拿走告 訴人手機，及在砂石場要求告訴人交代是否有參與葉書育黑 吃黑等情，前者係為了瞭解告訴人等是否無辜涉入或遭誤解 ；後者係為協助協調排解被告黃伯元與葉書育之間糾紛，才 會要求告訴人等說明交代是否有參與葉書育黑吃黑行徑。甚 至被告郭修華曾要被告黃伯元勿要再打告訴人黃威誌，此可 參見證人黃威誌於原審證述可知。另被告黃伯元自述他所持 的槍為玩具槍，但本件玩具槍並未扣案，檢察官亦未舉證玩 具槍材質堅固，足以對被害人之生命體安全構成威脅，而屬 於凶器，基於證據裁判原則，本件並無事證認為被告2人有 攜帶凶器加重強盜之行為等語。
二、經查，被告黄伯元於109年12月7日晚間5時20分許，駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車搭載葉家良、吳恩廷至臺南市 ○區○○路0段000號「小統一牛排館」前，與周建安、黃威誌 碰面，並要求周建安、黃威誌搭乘前揭車輛討論有關葉書育 之事，待周建安、黃威誌上車後，黄伯元先載吳恩廷返家， 再前往臺南市永康區鹽行某處搭載被告郭修華。被告黄伯元 即駕駛前揭車輛至臺南市仁德區某砂石場，抵達後，被告黄 伯元將周建安拖下車，用腳踹踢周建安，再與被告郭修華分 持球棒毆打周建安成傷，並叫周建安撿地上的土起來吃，再 叫黃威誌下車並亦毆打其成傷，待劉宇宸抵達砂石場後，被 告黄伯元復與被告郭修華再毆打劉宇宸成傷。被告黄伯元復 向周建安、黃威誌、劉宇宸恫稱：「今天把400,000元湊出 來，你們就可以回家，否則就把你們3個埋在這邊」等語， 致周建安、黃威誌、劉宇宸心生畏懼，表示願代償該筆款項 。嗣因周建安趁被告黄伯元要求其聯繫葉書育之際，傳訊息 予其母親，周建安之母親遂報警處理，經員警抵達砂石場， 被告黄伯元、郭修華及葉家良、吳恩廷及「傅小傑」見狀始 駕駛前揭車輛離去等情，於本院均未爭執（見本院上更一卷
第142至143頁），核與證人即告訴人周建安、黃威誌、劉宇 宸於偵查、原審之證述、證人吳恩廷、葉家良於警詢、偵查 中之證述大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場照片 、告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸之傷勢照片7張、及告訴 人周建安之台南市立醫院（委託秀傳醫療社團法人經營）、 成大崑山骨外科診所診斷證明書各1份、通訊軟體Messenger 截圖、000-0000號自小客車109年12月7日車牌辨識系統資料 及說明、車牌辨識圖、車輛詳細資料報表各1份等在卷可佐 （見警一卷第389-397、405-413、421-429、445-487、497 頁，警二卷第205-215、293-307、331-339、373-389、169- 171頁，他二卷第199、201-211、335-345、395頁），是此 部分之事實，首堪認定。
三、【被告黃伯元主觀上有為自己不法所有之意圖部分】：（一）證人周建安於原審審理時具結證稱：黃伯元跟我見面的時 候，他拿我的手機去打電話給葉書育這個人，葉書育第一 通有接，他就覺得我跟葉書育有聯絡，他想藉著我這機會 去聯絡葉書育，就把我手機拿走。要從我這邊把葉書育叫 出來。他們一開始跟我說要好好跟我講，我才上車的。我 跟黃伯元之間，沒有債務。他跟葉書育之間是詐騙集團車 手的債務。是葉書育去領錢，黑吃黑吃掉。黃伯元要把他 討回來。他們有消息說我跟葉書育很好，他們以為我把葉 書育放在我家或在某個地方葉書育有跟我一起。案發的前 一天，葉書育有跟我聯絡，我跟葉書育就是一般的朋友， 他就跟我講說，剛剛那天要去當車手，他也想要拿這個40 萬元去跑路。黃伯元在打我的時候講叫我和黃威誌要把40 萬元還出來等語（見原審卷一第284、288-289、278頁） 。
（二）證人黃威誌於原審審理時亦具結證稱：他們找我們要談的 是葉書育的事情，葉書育他們之間的事情是因為葉書育當 車手去領了40萬元，是這件事情，葉書育把它黑吃黑，因 為我們那時候跟葉書育比較好。算好朋友。他們因為找不 到葉書育，就找身邊的人，我們身邊的人。我從小統一牛 排館那邊上車到砂石場過程當中，我有跟郭修華、黃伯元 說我跟這件事情是沒有關係的。但我一上車的時候，郭修 華就一直罵我打我胸口，剛開始就直接說錢沒有拿出來就 完蛋等語（見原審卷一第400-401頁）；另其於偵查中亦 具結證稱：劉宇宸來了之後，他們就開始問劉宇宸，劉宇 宸就說跟他沒有關係，他們不相信，所以就拿東西打劉宇 宸，然後他們跟我、周建安、劉宇宸說，問我們可以湊多 少錢出來給他們，我跟他們說，我只能湊2、3萬元，他們
有答應，周建安也有說要湊一筆錢給他們，金額比我多， 但我忘記多少，他們就把手機還給周建安、劉宇宸，叫他 們想辦法湊40萬元出來，後來周建安好像就聯絡他媽媽， 他媽媽就跟警察過來，他們就跑走了等語（見他二卷第23 5頁）。
（三）證人劉宇宸於原審審理時亦具結證稱：我跟黃伯元之間沒 有債務糾紛，他一到就說是他跟葉書育的人二個人之間有 關於車手黑吃黑的錢，跟我們一點關係都沒有。應該是要 引葉書育出來。我後來才知道這件事情，是周建安跟我講 的，雖跟我沒有關係，但我是怕、想要離開才想說要還錢 的心態等語（見原審卷一第313至314頁）。核與證人周建 安於偵查中所具結證稱：劉宇宸實際上並無參與葉書育侵 占的行為，我只是單純的想要再叫一個人過來等語（見他 二卷第233頁）。
（四）此外，被告黃伯元於偵查中亦係稱：在12月7日下午我會 開車載葉家良去找周建安、黃威誌，是因為葉家良拜託我 幫他處理葉書育吃他車手的錢，葉家良說周建安、黃威誌 認識葉書育等語（見他二卷第423-425頁）。於原審審理 時亦供稱：這個40萬元的事情，是葉書育跟葉家良之間的 債務糾紛。葉書育是葉家良的車手，然後葉書育去領錢的 時候，黑吃黑把錢拿走等語（見原審卷一第437至438頁） 。被告郭修華於偵查中亦以證人身分具結證稱：我知道葉 家良跟黃伯元因為這40萬元鬧翻等語（見他二卷第361頁 ）。
（五）是綜合上開被告2人與告訴人即證人等3人之說法，被告黄 伯元是因知悉葉書育為葉家良之車手下線卻私吞（即黑吃 黑）40萬元而欲追討該款項，而起意聯繫葉書育之友人周 建安見面以查找葉書育之行蹤，周建安則再找其友人黃威 誌一同前往，黃伯元、葉嘉良原本即無任何情事，足以認 知周建安與葉書育共同侵吞款項，而黃威誌乃偶然陪同周 建安同往，況且，周建安、黃威誌2人既已於上車後明白 向被告等表示其等與葉書育上開黑吃黑債務無關、亦無窩 藏葉書育、亦未共同侵占或分得款項時，被告2人仍不相 信，卻繼續違背其等意願將其等載到人煙稀少之砂石場， 再分持球棒毆打其等，甚至令周建安、黃威誌2人籌款40 萬元交付，周建安不得已，始稱可再去找劉宇宸詢問，劉 宇宸到場後，亦明白表示與葉書育上開黑吃黑之債務無關 ，被告2人仍不相信，而在砂石場繼續分持球棒毆打劉宇 宸，被告黃伯元並持玩具槍抵住劉宇宸頭部，且對告訴人 3人恫稱如該日不交付財物40萬元，即無法回家，要將他
們埋在砂石場等語，致其等不能抗拒，始同意要共同交付 財物40萬元。是被告2人於當時，主觀上應明知其等並無 可受領告訴人3人交付財物之債權存在，亦明知葉書育之 朋友即告訴人3人並無法定義務要為葉書育償還債務，卻 率爾以強制、傷害、恐嚇等強暴、脅迫之方式，恫嚇其等 要交付財物，否則無法回家，要被埋在砂石場，迫使其等 無法抗拒，致同意要交付財物，是被告2人當場主觀上自 有為自己不法所有之意圖存在。至於周建安稱葉書育有告 知要拿40萬元跑路、或有刪光其與葉書育間之對話紀錄， 然僅憑上開情事仍難認周建安確有共同參與葉書育黑吃黑 侵占40萬元之事或有分得好處，故亦無從以此即為被告2 人有利之證明。綜上，被告及其辯護人辯稱被告黃伯元之 目的僅是為要討債，主觀上並無為自己或他人不法所有之 意圖，僅為事後卸責之詞，難以憑採。
（六）被告黃伯元固曾於原審審理時辯稱：我有問到葉書育的女 朋友，之後我跟葉家良先去找他女朋友，她女朋友說這個 案件這個40萬跟周建安他們也有關係，所以我又自己用我 的手機聯絡周建安，把他約在牛排館見面云云（見原審卷 一第438頁）。然查，經本院以電話詢問葉書育，葉書育 稱其於本案案發當時並沒有女朋友，可能是被告他們記錯 ，若他們說我有女友，請他們自己提供資料給法院，我現 在已經有正當的工作，希望不要再叫我去法院，這樣會造 成影響我工作，也會造成我的困擾等語，有本院公務電話 查詢紀錄表1份在卷可參（見本院上更一卷第185頁）。而 被告黃伯元亦於本院供述，其不知道葉書育女友的真實姓 名及聯繫方式，該名女友是吳恩廷的前女友。我原本不知 道有這個女生，是吳恩廷幫忙聯絡並帶我去台南市佳里區 的一個郵局去找這個女生，要問吳恩廷才知道這個女生的 名字等語（見本院上更一卷第141頁）。然查，證人吳恩 廷於本院審理時具結證稱：我不認識葉書育，也不認識葉 書育的女朋友，我不知道葉書育有無女朋友，我不知道葉 書育女朋友的名字，我不知道葉書育女朋友有無與黃伯元 見面，案發當日我記得好像還有再聯絡一個女的找葉書育 ，但名字我真的忘記了，這個女生與葉書育是什麼關係我 不知道，因為找不到葉書育，聯繫這個女生找葉書育是要 處理債務糾紛等語（見本院上更一卷第270、273至275頁 ），顯見被告黃伯元及其辯護人辯稱因被告黃伯元主觀上 認為告訴人3人有參與葉書育擔任詐欺集團車手黑吃黑之 債務部分，或有分到錢，故其主觀上並無不法所有意圖， 應僅構成傷害、恐嚇、妨害自由等犯行云云，均屬事後卸
責之詞，要屬無據，難認可採。
四、【被告郭修華主觀上與被告黃伯元有犯意聯絡部分】：（一）按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之；且其表示之方法，亦不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高 法院73年度台上字第2364號判決意旨參照）。所謂犯意聯 絡，乃指二以上之人互相認識他方之行為，而有互相利用 他方行為以完成犯罪之意思。此共同犯罪之意思，不限以 意思表示或意思交換之明示方式為之，其有默示之相互瞭 解即足；且事前共同謀議而形成於共同行為前，固不待言 ，於行為進行中偶然形成者亦屬之（最高法院101年度台 上字第4064號判決意旨參照）。
（二）經查，證人即共同被告黃伯元於偵查中具結證稱：在12月 7日下午我會開車載葉家良去找周建安、黃威誌，是因為 葉家良拜託我幫他處理葉書育吃他車手的錢，葉家良說周 建安、黃威誌認識葉書育。後來郭修華會上車是因為郭修 華打電話給我，叫我載他回家，我就順路過去載郭修華。 郭修華知道我要幫葉家良處理債務等語（見他二卷第423- 425頁）。
（三）次查，證人黃威誌於原審審理時亦具結證稱：我從小統一 牛排館那邊上車到砂石場過程當中，我有跟郭修華、黃伯 元說我跟這件事情是沒有關係的。但我一上車的時候，郭 修華就一直罵我打我胸口，剛開始就直接說錢沒有拿出來 就完蛋等語（見原審卷一第401頁）核與證人周建安於原 審審理時亦具結證稱：他（郭修華）一開始上車的時候， 第一句就問說為何要騙他們40萬元走。在車上的時候他沒 有對我做什麼事情，他那時候上車就直接打黃威誌，他就 直接打他說這40萬元要交出來，這40萬元要還我，葉書育 人跑去哪裡等語（見原審卷一第267頁），要屬相符。且 證人劉宇宸亦於偵查中具結證稱：我有聽到郭修華叫我要 負責25萬元等語（見他二卷第238頁）。
（四）綜上，可知被告郭修華於上車前，應已知悉被告黃伯元找 其上車，是要其一起處理與葉書育有關之債務問題，而在 告訴人黃威誌等已告知上開債務與其等無關時，其卻仍出 手毆打告訴人黃威誌要其等交出40萬元，後並共同到砂石 場且有一起出手毆打告訴人3人，並分配其等要各別交付 多少金額財物，否則無法離去，是其就本件主觀上與被告 黃伯元間，有共同之犯意聯絡，自堪以認定。至於原始之 犯意、動機是起於何人，則要無影響。故被告郭修華及其 辯護人辯稱被告郭修華當日會在場，僅是因為被告黃伯元
要載其回家，與被告黃伯元間，就本件並無犯意聯絡云云 ，顯僅屬事後卸責之詞，難認可採。 五、【被告2人客觀上之行為已達使告訴人3人不能抗拒之程度】（一）按強盜罪與恐嚇取財罪固以被害人是否因被告之加害行為 達於不能抗拒之程度為其主要區分標準，而審酌此情狀， 自應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀 上之意識為斷（最高法院101年度台上字第5472號）。再 按所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不 法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害 人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。至強 暴、脅迫手段，祇須壓抑被害人之抗拒，足以喪失其意思 自由為已足，不以被害人實際有無抗拒行為為斷（最高法 院111年度台上字第1346號、第2312號，112年度台上字第 22號判決意旨參照）。
（二）經查，本件被告黃伯元先駕車搭載葉家良、吳恩廷到「小 統一牛排館」前，於告訴人周建安、黃威誌上車後，再前 往搭載被告郭修華後，車輛即開往某砂石場，抵達後被告 黄伯元先將告訴人周建安拖下車，並與被告郭修華分持球 棒、共同毆打告訴人周建安成傷，並叫其撿地上的土吃， 再叫告訴人黃威誌下車，被告郭修華亦持球棒毆打告訴人 黃威誌腿部成傷，待告訴人劉宇宸被「傅小傑」、吳恩廷 等載到砂石場後，亦遭被告黄伯元、郭修華共同毆打成傷 ，被告黄伯元最後並向告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸恫 稱：「今天把400,000元湊出來，你們就可以回家，否則 就把你們3個埋在這邊」等語，致告訴人周建安、黃威誌 、劉宇宸心生畏懼，表示願意交付財物等情，業據被告黃 伯元、郭修華（除對於其亦有持球棒毆打告訴人3人部分 外）於本院均未爭執（見本院上更一卷第142至143頁）， 核與證人即告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸於偵查、原審 中之證述，亦大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、現 場照片、告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸之傷勢照片7張 、及告訴人周建安之台南市立醫院（委託秀傳醫療社團法 人經營）、成大崑山骨外科診所診斷證明書各1份、通訊 軟體Messenger截圖、000-0000號自小客車109年12月7日 車牌辨識系統資料及說明、車牌辨識圖、車輛詳細資料報 表各1份等在卷可佐（見警一卷第389-397、405-413、421 -429、445-487、497頁，警二卷第205-215、293-307、33 1-339、373-389、169-171頁，他二卷第199、201-211、3 35-345、395頁），均業如前述，是此部分已堪以認定。（三）次查，被告黄伯元於偵查中已坦認其確有拿玩具槍抵著告
訴人嚇他們等語（見他二卷第419、425頁），核與證人即 告訴人劉宇宸於偵查中具結證稱：不知道是黃伯元還是郭 修華又從車上拿出一把槍抵著我的頭等語（見他二卷第23 7、492頁）要屬相符，並經證人即告訴人周建安於偵查及 原審具結證述：我記得黃伯元有拿槍抵著劉宇宸的頭；我 有看到黃伯元拿槍形狀的東西抵著劉宇宸的頭等語（見他 二卷第231、470頁、原審卷一第277-278、294-295頁）， 大致相同，是被告黃伯元當日於砂石場確有持玩具槍抵著 告訴人劉宇宸的頭等情，已堪以認定。是被告黃伯元嗣後 改辯解其並未持槍云云，顯僅屬事後畏罪卸責之詞，難以 憑採。
（四）再查，證人周建安於原審審理時具結證稱：我在現場有聽 到有人講說今天把40萬元拿出來可以回家，否則就把你們 埋在這邊這句話，他們那時候好像還有人說，我有聽到有 人說要開挖土機來。一開始上車的時候他們手機是收走， 到那個時間他手機才發下來說，給我們最後一次機會，叫 我們聯絡葉書育，聯絡得到葉書育過來的話我們就沒事， 聯絡不到我們就是不用回去，那時候我才打字跟我媽講。 手機發給我之後，郭修華站在我後面等語（見原審卷一第 269至270頁）。可知告訴人周建安手機當天是先遭被告等 取走，但最後仍得以手機報警求救之經過，是因為其在砂 石場與告訴人黃威誌、劉宇宸等3人已先後遭被告2人以暴 力毆打成傷後，被告黃伯元尚拿出玩具槍抵住告訴人劉宇 宸的頭部，最後再以言詞向告訴人3人恫嚇稱，若當日不 把40萬元湊出來，就要把他們埋在砂石場，並表示要告訴 人周建安最後1次機會要其再聯絡葉書育，始將手機發還 告訴人周建安，其始得以趁機求救，故尚難以告訴人周建 安最後仍得以手機求救，即逕認告訴人3人未達不能抗拒 之程度。
（五）綜上，衡諸在砂石場當時之客觀情狀，告訴人3人已先後 均遭被告2人以暴力毆打成傷後，被告黃伯元再拿玩具槍 抵住告訴人劉宇宸頭部，並以言詞對告訴人3人恫嚇稱， 若當日不把40萬元湊出來，就要被埋在砂石場，故被告2 人當場共同實施之強暴、脅迫手段，自已足使通常一般人 主觀上受到壓制，而達喪失自由意思、至不能抗拒之程度 ，應屬無疑。況以現場狀況觀之，在現場之被告方友人不 僅只有被告2人，尚有葉家良、「傅小傑」、吳恩廷等至 少5人，人數上佔有絕對之優勢，且縱使年紀、身材、體 格相仿，然告訴人3人均已先被暴力打傷，且砂石場地處 偏僻、人煙稀少，故被告2人及其等之辯護意旨均辯稱，
其等並未持槍恐嚇告訴人3人，檢察官亦未將槍枝扣案， 縱有黃伯元所述的玩具槍存在，應也不具有客觀上、形式 上讓人足以感到威脅受害之情事，另事發地點寬闊，被告 只有2人，告訴人方有3人，這5人年紀相仿，論身材、體 格，告訴人3人都不輸給被告2人，且告訴人周建安於事發 地點得使用手機傳訊息，顯然被告2人並未壓制告訴人3人 到至使不能抗拒，故與強盜之不能抗拒要件不合云云，均 屬事後卸責之詞，無從憑採。
六、【被告2人均有參與本件加重強盜之構成要件行為部分】：（一）被告黃伯元部分：
被告黃伯元就其有持球棒毆打告訴人3人，且有恫嚇要其 等3人湊錢出來，否則無法回家，要將其等埋在砂石場等 情，並不爭執，核與其他事證互核相符，均已如前述。（二）就被告郭修華部分：
（1）證人周建安於偵查中具結證稱：在砂石場時，黃伯元、郭 修華就拿球棒一直打我，還叫我拿土起來吃等語（見他二 卷第470頁），於原審審理時亦具結證稱：被告二個都有 拿球棒打我等語（見原審卷一第268、287頁）。 （2）次查，證人即告訴人黃威誌亦於偵查中證稱：在砂石場， 我下車後，郭修華叫我先蹲在旁邊想，要我想到底知不知 道這件事情，想完之後，郭修華叫我到旁邊，他拿球棒從 後方打我腿部等語（見他二卷第512頁）；其於原審審理 時亦具結證稱：我印象中有拿球棒起來打人的有黃伯元跟 郭修華。就打周建安跟我，還有劉宇宸，是郭修華拿球棒 打我大腿等語（見原審卷一第388、403頁）。 （3）另查，證人劉宇宸於偵查中亦具結證稱：黃伯元、郭修華 還有持球棒毆打我，...兩人都有說「今天拿不出錢來就 不要離開」類似的話等語（見他二卷第492頁），其於原 審審理時亦具結證稱：拿球棒打我的人是郭修華，我後來 有指認是他。是拿球棒打我腳那邊受傷。我想起來了等語 （見原審卷一第311頁）。
（4）另證人葉家良於偵查中亦具結證稱：之後劉宇宸跟另外一 個我不認識的人來到砂石場，我就看到黃伯元、郭修華拿 棍棒毆打劉宇宸等語（見他二卷第315頁），互核均屬相 符。
（5）綜上，被告郭修華及其辯護人辯稱被告郭修華未持球棒毆 打告訴人3人、未出言恐嚇，其行為難認構成加重強盜未 遂罪，應僅構成傷害、妨害自由云云，亦均僅屬事後卸責 之詞，難認可採。
七、【被告2人係構成攜帶兇器加重強盜罪部分】：
（一）按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪(即犯強盜罪而有 刑法第321條第1項第3款之情形)以行為人攜帶兇器強盜為 其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器 之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足 ；所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、 身體之安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之(最高法 院95年度台上字第3328號、79年度台上字第5253判決意旨 參照)。
（二）經查，被告黃伯元當日於砂石場持以抵住告訴人劉宇宸頭 部的玩具槍，因未據扣案，是該物客觀上是否確足以對人 之生命、身體之安全構成威脅，而為兇器，尚非無疑，故 上開玩具槍固尚難認定為兇器。然而，被告2人所持以毆 打告訴人3人身體之球棒，客觀上已確致告訴人3人身體成 傷等情，業據證人即告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸證述 在卷，並有告訴人3人之傷勢照片、及告訴人周建安提出 之診斷證明書2份在卷可佐（見警二卷第209-215頁、警一 卷第481-487頁、警二卷第169-171頁、警一卷第497頁） ，是上開球棒客觀上已足對人之生命、身體之安全構成威 脅，自屬兇器無疑，故被告郭修華及其辯護人辯稱縱構成 強盜罪，應僅屬普通強盜，而非加重強盜云云，亦屬無據 ，難以憑採。
八、綜上所述，本案事證明確，被告黄伯元、郭修華之犯行洵堪 認定，均應予依法論科。
九、論罪
（一）核被告黄伯元、郭修華所為，均係犯刑法第330條第2項、 第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪。至於 原起訴之刑法第302條之妨害自由罪、第277條第1項之傷 害罪、第305條之恐嚇危害安全罪等，核俱屬攜帶兇器強 盜未遂罪之強暴、脅迫行為，均不另論罪。
（二）又被告2人共同以一行為，同時對於告訴人3人等，為加重 強盜未遂之行為，為同種想像競合關係，應依刑法第55條 前段之規定，僅從一重論以一加重強盜未遂罪處斷。（三）被告黄伯元與被告郭修華就上開犯行間，因有犯意聯絡及 行為分擔，均應論以共同正犯。
十、刑之加重、減輕部分之說明：
（一）被告黄伯元、郭修華就上開犯行，均已著手於加重強盜犯 行之實行，惟於尚未實際取得財物前即遭警查獲，而未遂 ，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之 。
（二）再查，被告郭修華前曾因犯妨害自由案件，經臺灣臺南地
方法院以107年度訴字第1050號判決判處有期徒刑4月確定 ，於109年8月14日易科罰金執行完畢，此業據檢察官於起 訴書中提出刑案資料查註紀錄表為證，並有被告郭修華之 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於受徒刑之 執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自 為累犯，再依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第77 5號解釋所指一律加重最低法定刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔 之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相 當原則、比例原則之情事，爰依刑法第47條第1項規定加 重其刑。
參、本院之判斷：
一、撤銷原判決之理由：
原審以被告2人上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：（1）被告黃伯元當日於砂石場持以抵住告訴 人劉宇宸頭部的玩具槍，因未據扣案，故該物客觀上是否確 足以對人之生命、身體之安全構成威脅，而屬兇器，容非無 疑，故原審在無積極具體之證據下，即逕認定上開玩具槍為 兇器，自有違誤。（2）又被告2人遭起訴之傷害、恐嚇、強 制等行為，因均係屬攜帶兇器強盜未遂罪之強暴、脅迫等行