臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上更一字第3號
上 訴 人 簡宏達
即 被 告
選任辯護人 張簡宏斌律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院111年度訴字第831號中華民國111年11月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第1426、1681、1
687號、111年度偵字第13188號），提起上訴，經判決後，最高
法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於簡宏達部分撤銷。
簡宏達販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、簡宏達明知海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品 ，不得非法持有、販賣，因案外人吳進龍(已歿)於民國111 年4月3日上午7時41分許，以通訊軟體LINE(使用門號000000 0000號)請友人吳承恩(使用門號0000000000號)幫忙購買新 臺幣（下同）1,000元海洛因，吳承恩(所犯幫助吳進龍持有 第一級毒品犯行，業經原審法院判處有期徒刑4月確定)再以 通訊軟體LINE或MESSENGER與簡宏達(持用門號為0000000000 號)聯絡。而簡宏達即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之 犯意，與吳承恩相約在臺南市○○區○○路0段00號臺南市東山 國民小學附近停車場(以下稱東山國小停車場)見面交易。嗣 吳承恩與吳進龍分別騎乘車牌號碼000-000號、車牌號碼000 -000號機車一同前往約定之交易地點，於同日上午8時48分 前，抵達東山國小停車場，吳進龍當場交付1,000元現金， 簡宏達收受後，未久於同日上午8時55分前某時即將海洛因1 包交付吳承恩，再由吳承恩轉交吳進龍。嗣經警查扣前述吳 進龍持用之行動電話，發現其委請吳承恩代為尋找購買毒品 等對話紀錄，先後持搜索票至吳進龍、吳承恩之住處、使用 之車輛及簡宏達住處等進行搜索，並扣得如附表所示之毒品 ，且於111年6月6日將簡宏達拘提到案，始悉上情。二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事 警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。
二、本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及辯護人於本院準備及審理程序，均表示同意有證據 能力，迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議(見本院卷 第125至128、198、206至210頁)，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘所 依憑認定被告犯罪事實之各項非傳聞證據，並無何違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋 ，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於案發時使用之行動電話門號為0000000000號， 與吳承恩為朋友關係，以及吳進龍於111年4月3日以LINE請 吳承恩幫忙購買1,000元海洛因，吳承恩再以LINE與被告持 用之上開門號聯繫，表明友人想購買1,000元海洛因，並相 約在東山國小停車場見面，吳承恩與吳進龍各騎1輛機車抵 達停車場，吳進龍交付1,000元現金，吳承恩取得被告交付 之1包海洛因後，再轉交予吳進龍等情，均不爭執。然矢口 否認有販賣海洛因之意，辯稱：我與吳承恩一起離開停車場 到我住處附近1間三合院，我拿出2,000元，吳承恩交給我1, 000元，我把3,000元拿給綽號「五角」的藥頭，跟藥頭買2, 000元自己要的甲基安非他命，另外1,000元買吳承恩要的海 洛因，藥頭直接將海洛因拿給吳承恩，甲基安非他命交給我 ，我承認有幫助施用第一級毒品云云；辯護人亦為被告辯護 稱：㈠吳進龍就111年4月3日毒品交易地點，於111年5月24日 訊問筆錄證稱在吳進龍住處附近寶雅，距其住處僅有87公尺 ，其後改稱交易地點在東山國小停車場，與其住處相距約20
分鐘車程，且寶雅賣場性質與東山國小停車場完全不同，難 有誤認之空間，且就毒品交易金額先稱500元，後又改稱1,0 00元，前後證述不一。㈡吳承恩於111年10月20日原審審理時 證稱，111年4月3日前吳進龍未見過被告，本次毒品交易係 吳進龍第1次透過吳承恩聯繫，然吳進龍於第2次調查筆錄卻 將111年4月3日以前毒品來源均稱係從被告而來，先後證詞 有所扞格，且吳進龍亦有為取得毒品減刑之優待而誣陷被告 之動機，證言才會矛盾。㈢吳進龍究竟直接將價金1,000元交 付被告，或交付吳承恩轉交被告等事實，吳承恩證述亦有不 同，吳承恩、吳進龍證述前後不符，甚至有數種版本，顯有 可疑之處，其2人又有誣陷被告取得減刑之恩惠，吳承恩與 「五角」僅有一面之緣，如其供述毒品來源係「五角」提供 ，可能因「五角」未被查獲而有無法獲得減刑之風險，吳承 恩、吳進龍證述不足以認定被告有起訴書所載之犯行。㈣事 實上，111年4月3日上午發生過程，應為吳進龍先連絡吳承 恩表示欲購買海洛因，再由吳承恩聯繫被告，被告基於幫助 持有之意思聯繫毒品上游「五角」，經吳承恩第2次聯繫後 ，才向吳承恩表示「五角」有貨，吳進龍、吳承恩與被告相 約於東山國小附近停車場碰面，吳承恩將吳進龍之1,000元 交付被告，被告與吳承恩在吳進龍於停車場等候期間，一同 前往附近等候之「五角」車輛停放矮房處與「五角」碰面， 被告將合資之3,000元交付「五角」，「五角」將價值2,000 元安非他命及價值1,000元海洛因交付被告後離去，被告旋 即將海洛因交付吳承恩，吳承恩再返回東山國小停車場轉交 吳進龍。㈤被告多次受搜索，並未扣得任何海洛因，此情形 如同吳承恩所證述未曾見過被告施用海洛因，足證被告係受 吳承恩要求下，協助向他人取得海洛因，被告雖曾承認賣毒 品，僅係為免遭羈押，被告主觀上並無營利意圖，且未阻斷 吳承恩與毒品提供者「五角」之聯繫管道，客觀上無販賣行 為，被告行為僅成立幫助持有第一級毒品罪云云。二、經查：
㈠上開不爭執事項，業據被告於偵訊、原審羈押及送審訊問時 坦承犯行(見1426號偵卷，下稱偵卷一，第141至142頁；167 號聲羈卷第24至25頁；原審卷第92至94頁)，並據證人吳承 恩、吳進龍於警詢、偵訊、原審審理時證述在卷(見0000000 000號警卷，下稱警卷一，第20至21、202至203頁；13188號 偵卷，下稱偵卷二，第114至115、117、122至123、224至22 8、246至248頁；159號聲羈卷第32頁；原審卷第206、285至 327、331頁)，復有原審法院核發之111年聲搜字第347號、 第533號搜索票、被告自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、扣押物品收據(見警卷一第219至227頁、0 000000000號警卷，下稱警卷二，第97至105頁、0000000000 號警卷，下稱警卷四，第81至94頁)、吳進龍使用之LINE好 友清單(見警卷一第9頁)、吳承恩使用之LINE好友清單(見警 卷一第211至214頁)、吳進龍與吳承恩間使用LINE對話內容 截圖(見警卷一第70至83頁)、吳進龍及吳承恩於111年4月3 日上午騎乘之車號000-000、000-000號機車車輛詳細資料報 表(見0000000000號警卷，以下稱警卷三，第277、281頁)、 車牌辨識系統查詢資料(見警卷三第279、283至285頁)及證 人吳進龍、吳承恩使用之門號0000000000、0000000000號行 動電話扣案可憑，此部分事實洵堪認定。
㈡被告及其辯護人固否認有販賣海洛因之意，並以前詞置辯， 惟查：
⒈證人吳進龍於111年5月24日為警搜索後，於同日8時50分第一 次警詢時，即已指證：我的毒品來源是向LINE暱稱「一時」 購買，我是在南所認識的，差不多40至50歲左右，特徵胖胖 的，留滿臉鬍鬚，他是駕駛黑色福特汽車；我跟「一時」是 在南所認識的，出獄後還有透過朋友介紹認識，只有純粹向 他購毒，大約認識1至2個月，沒有仇隙或金錢糾紛(見警卷 一第6頁)，而由卷附吳進龍之LINE通訊軟體好友清單(見警 卷一第9頁)，確實有暱稱為「一時」之好友。至於被告雖一 再否認有使用「一時」、「大枯」等作為LINE暱稱(見警卷 三第13頁、偵一卷第17、25頁)，然經警質以：「(警方檢視 你扣案手機，發現你目前使用LINE暱稱『中風』，原使用LINE 圖片現改為暱稱『賴賴子』，你為何要將該帳號給別人使用? 你給誰使用?)『賴賴子』就是我的女友賴惠玲，這個帳號已經 給他使用1個多月了」(見警卷三第22頁)，由被告之回答， 足見被告亦不否認LINE暱稱「一時」與「賴賴子」係使用同 一圖片，被告事後雖持用其他手機，並改用「中風」作為新 手機之LINE暱稱，而原先所使用手機所綁定之LINE，暱稱亦 由「一時」改為「賴賴子」，並將手機予女友使用，然仍無 礙於證人吳進龍指證，其毒品海洛因來源「一時」，而「一 時」即為被告之認定。
⒉證人吳進龍關於本案之111年4月3日毒品來源，究竟為何人， 雖於111年5月24日警詢中證稱：111年4月3日7時41分至8時4 8分，是我使用LINE暱稱「秀剛」與吳承恩LINE暱稱「恩」 的對話無誤，是我要向吳承購買海洛因；我與吳承恩是在我 們使用LINE對話後10分鐘後，約在我家附近的寶雅交易，吳 承恩騎機車過來寶雅附近，我走路過去交易的，只有買500 元海洛因1包(見警卷一第20至21、86至87頁)，而未提及該
次交易之毒品來源實為被告。然：
⑴按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部均為不可採信(最高法院92年度台上字第6 628號裁判意旨可資參照)。
⑵由檢察官於同日即111年5月24日偵訊時，就吳進龍與吳承恩 於000年0月0日間，使用LINE對話內容訊問吳進龍該次向吳 承恩購買海洛因之詳細經過，證人吳進龍所為證述：111年4 月3日是向吳承恩買海洛因，約在住處附近寶雅門口，「鬍 鬚」(指被告)與吳承恩一起到場交易海洛因，要透過吳承恩 才能跟「鬍鬚」拿海洛因，應該是「鬍鬚」賣給我的，但東 西(指毒品)是吳承恩拿給我的，「鬍鬚」不想與我直接接觸 ，所以才透過吳承恩，「鬍鬚」跟吳承恩是獄友，監獄認識 的等語(見偵卷二第114至115頁)，已進一步證述，係因與被 告不熟識，被告不想直接出售海洛因給證人吳進龍，雙方須 透過吳承恩方能完成交易，但當天被告確實曾到場，故證人 吳進龍於警詢一開始未供稱被告才是真正毒品上游，顯然是 因其本身係透過吳承恩居間仲介，才簡略概述與交易對象為 吳承恩，而非故意誣陷被告。
⑶又證人吳進龍於111年5月24日警詢、偵訊時證述111年4月3日 購買海洛因之交易地點為其住處附近寶雅、交易金額為500 元等情，雖與其於111年6月8日偵訊及其後於原審審理時證 述交易地點在東山國小停車場、金額為1,000元有所歧異。 然：
①依承辦員警調閱吳進龍、吳承恩所騎乘上開機車於111年4月3 日上午行車路線，發現吳進龍與吳承恩當日並非在吳進龍住 處附近之寶雅門口交易海洛因，而係各自騎乘機車一起前往 東山區，檢察官遂於111年6月8日偵訊時，提示卷附吳進龍 與吳承恩騎乘機車之車牌辨識紀錄，詢問吳進龍先前所述交 易地點何以與客觀事證不符，吳進龍經喚起記憶後，供稱當 天是請吳承恩帶其前往東山停車場購買毒品，抵達現場一段 時間後，「大胖」(指被告)到場，需要看到錢才願意交易， 其將1,000元現金交給「大胖」，「大胖」叫其騎車先到旁 邊一下，約5分鐘後吳承恩即交給證人吳進龍1包海洛因等語 (見偵卷二第246至247頁)，吳進龍嗣後於原審審理時具結證 述情節與其偵訊時之證詞大致相符。可徵證人吳進龍於警詢 以迄原審審理時，就其111年4月3日向被告購買海洛因之地 點、金額或交易對象雖有繁簡不同、記憶不清而陳述簡略或 錯誤之情形，但經進一步詢問、釐清，及提示相關證據資料 供其回想，吳進龍就其當次交易之主要情節，已能清楚而正
確陳述，且前後證述並無矛盾齟齬或與常情乖違之處，故其 所述交易地點縱有前後不一之情形，既有其他相關證據足以 佐證，且吳進龍亦就其錯誤之處予以更正，其證述之不一致 不影響其證述之真實性，自無從因此將其證詞全部棄而不採 。
②參以被告亦不爭執111年4月3日當天，因吳承恩告知吳進龍欲 購買海洛因，而相偕前往約定地點與其見面，吳進龍當場確 實支付1,000元價金，並透過被告、吳承恩而取得1包海洛因 等情，且被告除否認海洛因是其販售給吳進龍一節與吳進龍 有歧異外，其餘約定見面地點係在東山國小停車場、吳進龍 支付之購買海洛因為1,000元等重要情節，均為被告所是認 ，足見吳進龍於111年6月8日偵訊及原審審理時之證詞均非 虛妄。
③辯護人固辯護稱：吳進龍為取得減刑優惠，有誣陷被告為其 海洛因毒品來源之動機，證詞才會前後不一云云。然由吳進 龍證詞可知，其自警詢開始即證述被告於交易時，要求吳進 龍迴避，故其並未親眼目睹被告與吳承恩究竟如何交付海洛 因，顯見吳進龍並無刻意設詞誣陷被告之情形，且由被告、 吳進龍之證述或供述，堪認吳承恩於111年4月3日確實並無 海洛因可出售給吳進龍，故吳進龍聯繫吳承恩表明要購買海 洛因後，吳承恩才須特地自新營騎機車帶同吳進龍前往東山 與被告見面，雙方見面後，吳進龍先支付購買海洛因之1,00 0元價金，被告因與吳進龍並不相識，而未在吳進龍面前取 出海洛因進行交易，刻意要求吳進龍迴避，並離開停車場， 嗣後再委由吳承恩將海洛因轉交吳進龍，故吳進龍縱未目睹 被告交付海洛因給吳承恩之過程，但該包海洛因確實是透過 吳承恩聯繫被告後方才取得，從而，吳進龍依此情形判斷被 告確實係出售海洛因之出賣人，益徵吳進龍並非為求獲得減 刑優惠而誣指被告為其毒品來源甚明。至於被告如何取得該 包海洛因，係原已持有或轉向他人購買、他人轉讓等，均不 影響其立於出賣人地位向吳進龍收取價金並將海洛因交由吳 承恩轉交買受人即吳進龍，辯護人稱吳進龍證述前後不一， 係因為求得減刑優惠而誣指被告有於111年4月3日販賣海洛 因犯行云云，難認有理。
⒊另證人吳承恩於111年5月24日第1次警詢時固曾證述：其不確 定與吳進龍於111年4月3日使用LINE對話之內容，是否在聯 繫毒品交易(見警卷一第157頁)。然：
⑴吳承恩於同日第2次警詢時即已證稱：111年4月3日吳進龍問 其有無管道購得海洛因，其有介紹一個朋友綽號「大胖」讓 吳進龍去聯繫購買，記得是幫吳進龍聯繫，再陪他(指吳進
龍)一起到東山國小停車場向「大胖」購買毒品，並指認被 告即綽號「大胖」、「鬍鬚」、「大枯」男子等語(見警卷 一第202頁)。由吳承恩於111年5月24日第2次警詢筆錄，已 詳述111年4月3日該次是由其代為聯繫被告，再陪吳進龍一 同前往東山國小停車場向被告購買毒品，其後吳承恩於偵訊 、原審審理時證述本次偕同吳進龍前往東山國小停車場向被 告購買海洛因之情節前後大致相符，且與吳進龍於111年6月 8日偵訊經檢察官提示回想於111年4月3日向被告購買海洛因 之經過及吳進龍於原審審理時證述情節，並無二致，又有與 吳進龍、吳承恩所述相符之LINE對話紀錄及其2人當日騎乘 前往東山國小附近停車場向被告購買毒品之車牌辨識紀錄在 卷足憑，堪認吳承恩指證購買海洛因之經過，並非虛構。 ⑵參以被告除否認海洛因是其直接交付給吳承恩轉交吳進龍， 而涉有販賣海洛因犯行外，對於吳進龍、吳承恩所證述有關 會面地點、吳進龍支付價金金額、交易物品為海洛因等經過 情節並不爭執，且吳進龍一開始於警詢、偵訊證述內容有部 分與吳承恩相左，或與卷內客觀證述不符部分，既經其事後 更正，復未影響其證詞有關本案向被告購買海洛因之可信性 ，難以因吳承恩證詞與吳進龍稍有不一，或吳承恩一開始於 警詢時證稱不確定對話紀錄是否在聯繫交易毒品，或對吳進 龍購買價金係先交付吳承恩轉交被告，抑或直接交給被告前 後稍有不同或細節與吳進龍證述稍有歧異，率爾認定吳承恩 全部證述均不可信，辯護人辯稱吳承恩證述不可信云云，亦 不可採。
⒋被告雖又以其僅係代為向共同之藥頭「五角」拿取海洛因， 應僅構成幫助持有或施用海洛因云云。而關於本案有無共同 之藥頭「五角」等爭點，綜觀證人吳承恩之證述： ⑴吳承恩於111年6月6日先於偵訊時具結證稱：我們到東山國小 停車場後，我叫吳進龍先等我，他就把1,000元給我，大胖 家在停車場附近，我就去找大胖拿1,000元給他，大胖就拿 了1包海洛因，我就再拿海洛因給吳進龍，大胖就是犯罪嫌 疑人指認表編號3之簡宏達等語(見偵卷二第227至230頁)， 並未提及被告曾帶同吳承恩向其所宣稱之毒品上游「五角」 購買海洛因。
⑵嗣因被告辯稱當日係帶同吳承恩前往毒品上游住處購買後， 再由吳承恩轉交吳進龍，並非由其直接出售並交付海洛因給 吳進龍，檢察官遂就被告辯解詢問吳承恩，其於111年6月8 日偵訊時再度具結證稱：111年4月3日是大胖到場後吳進龍 先拿錢給他，大胖叫吳進龍先迴避一下，我有跟大胖一同走 回他家，距離很近，就在他家門口，大胖直接從身上拿出1
包海洛因交給我，我再拿給吳進龍，我印象中當天沒有去找 「五角」這個人，是大胖直接拿毒品給我的，我也不知道大 胖為何這樣講，我知道大胖有時候會去東山、白河找朋友調 貨，但這1次我印象中沒有調貨，就是大胖直接拿給我等語( 見偵卷二第248頁)，亦清楚證述111年4月3日當天交易，被 告收受價金並直接將海洛因交付吳承恩轉交吳進龍等情。 ⑶雖吳承恩於原審審理時證稱：111年4月3日與吳進龍2人，1人 騎1臺機車前往東山，到達東山國小停車場，我跟簡宏達說 我到了，簡宏達出面，先確認是否我本人跟他見面，吳進龍 就先將錢交給簡宏達，簡宏達叫吳進龍在停車場那邊等我們 ，之後簡宏達載我去1個住處，他有下車進去住處裡面，我 不知道他去做什麼，我沒有看到別人，我不認識也沒有看過 綽號叫「五角」的人，出來後，載我回去簡宏達住處外面停 留一下，簡宏達在他住處外將海洛因交給我，我回去停車場 ，再將海洛因交給吳進龍等語；另於本院亦證述：簡宏達說 他跟我一起去找「五角」購買海洛因和安非他命，有這回事 ，我在原審時有證述我沒有看到「五角」，我所述為真，就 依照我在原審所述，因已是2、3年前的事（見本院上更一卷 第200至205頁），就吳進龍交付1,000元價金後，被告是否 有先帶同其前往他處，再於被告住處前，將海洛因交付吳承 恩之過程，敘述稍有不同，然：
①依照被告於警詢所陳與「五角」交易之情節為：我的毒品來 源是向綽號「五角」男子購買的，「五角」有二部車，一部 白色賓士，一部黑色賓士，最後一次交易是在111年4月20日 前後，在我住○○○市○○區○○000號(見警卷三第16至17頁)，可 知「五角」亦知悉被告之住處，且交易地點即直接約在被告 之住處，則本次為何要另外約在被告住處附近之矮房子，足 見是否有另外再去別處拿海洛因等情節，已有可疑。 ②縱使寬認被告所辯，有藥頭「五角」存在，惟證人吳承恩始 終證稱並未見被告所稱之毒品上游「五角」其人，顯見關於 案發當天，價金是由被告收取，海洛因是由被告親自交付， 並未於當天見過亦不認識被告所辯稱之賣家「五角」一節， 前後證述並無不同。
③參以被告於原審羈押訊問及準備程序時，均供稱吳承恩將1,0 00元交給被告，被告拿到海洛因後，將海洛因交給吳承恩等 語(見聲羈卷第24至25頁、原審卷第92至93頁)，核與吳承恩 證述1,000元價金是被告收取，被告再交付海洛因給吳承恩 ，由吳承恩將海洛因轉交吳進龍之重要情節大致相符，顯見 被告係居於賣家地位收取價金、交付貨品海洛因，而非如其 所辯僅是居間牽線由吳承恩將價金直接交給「五角」，由「
五角」將海洛因自行交付吳承恩，至為明確。
④更何況，吳承恩、吳進龍及被告均供稱或證稱，111年4月3日 前吳進龍與被告並不相識，因此必須透過吳承恩仲介，吳進 龍才能購得海洛因，且被告為提防犯行遭查獲，指示吳進龍 在東山國小停車場稍候、迴避，將吳承恩帶離該處，在其住 處才將海洛因交付吳承恩，讓吳承恩轉交吳進龍，顯見被告 做事小心謹慎，惟恐犯行曝光，不願讓第1次見面、無信任 基礎之吳進龍目睹其交付海洛因過程，以製造追查斷點，此 種販賣毒品之人躲避查緝，被告毒品上游不至於全不知曉而 不防範，否則被告將其上游轉介給吳承恩，由吳承恩直接與 其毒品上游交易即可，根本無必要輾轉向被告購買或由被告 帶同出面交易，揆之此情，吳承恩證述其未看見亦不知悉被 告所稱毒品上游「五角」，111年4月3日當天價金是由被告 直接收受，海洛因亦是被告交付吳承恩轉交給吳進龍，較符 情理，被告辯稱其帶同吳承恩向「五角」購買毒品，吳承恩 將1,000元交由被告，連同其本身要購買甲基安非他命之2,0 00元價金交付「五角」，「五角」則分別將等值之甲基安非 他命交給被告及將海洛因交給吳承恩云云，非但辯解與其偵 訊、羈押訊問及原審所述相互歧異，亦與經驗法則相悖，顯 難憑採。
⑤至於吳承恩偵訊、原審所述有關自被告處取得海洛因之經過 細節，前後雖稍有不同，惟此不同並不影響於被告立於出賣 人地位收取吳進龍交付之價金，及將海洛因交由吳承恩轉交 吳進龍，完成出售海洛因給吳進龍之買賣成立生效構成要件 ，再者，吳承恩於警詢一開始證述111年4月3日幫忙吳進龍 聯繫被告，並陪同吳進龍前往東山國小停車場向被告購買海 洛因一事時，僅證稱其介紹給吳進龍之出售人綽號為「大胖 」、「鬍鬚」、LINE暱稱「大枯」，不知道該人年籍資料、 真實身分，經承辦員警提示指認犯罪嫌疑人紀錄表供其指認 ，吳承恩方指認紀錄表編號3之人即為藥頭綽號「鬍鬚」、 「大胖」、「大枯」之男子(見警卷一第202至204頁)，顯然 吳承恩在承辦員警提示上開紀錄表前，只知被告綽號，不知 被告真實姓名，然無礙於其指認被告出售海洛因給吳進龍之 事實，倘真正出售給吳進龍海洛因之人為被告所辯稱之綽號 「五角」，吳承恩不可能因其與綽號「五角」不熟識，不知 「五角」真實姓名，而為方便起見，誣指被告為出售毒品給 吳進龍之人，灼然至明。故辯護人辯稱吳承恩偵訊與原審審 理證述歧異，證詞全然不可信，且因其不知綽號「五角」之 真實姓名，為獲得供出毒品來源減刑之優惠，誣指熟識之被 告為出售海洛因給吳進龍之毒品來源云云，難謂可採。
⒌被告之辯護人雖以被告未被查扣到海洛因等毒品置辯，惟： 被告於111年6月6日為警拘提後，於翌日簽立自願受搜索同 意書，同意承辦員警搜索臺南市○○區○○00號其向友人借住之 處，經搜索該處扣得附表編號9所示海洛因殘渣袋1只，經檢 驗該海洛因殘渣袋內確實殘留海洛因，有卷附自願受搜索同 意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、扣押物品照 片、臺灣臺南地方法院111年度簡字第2666號刑事簡易判決 書存卷可參(見警卷四第81至94頁、本院294號卷第245至248 頁)，被告於警詢時雖辯稱：該海洛因殘渣袋為其女友所有 云云，然承辦員警搜索該處時並未見其女友居住該處，且被 告於搜索扣押物品目錄表所有人/持有人/保管人欄簽署自己 名字，而未做任何註記，縱為其女友所有，足見被告仍有透 過他人取得海洛因之管道，此與吳進龍、吳承恩指證吳進龍 取得之海洛因係透過吳承恩與被告聯繫而取得等情相符，是 被告既有取得海洛因之管道，無論其自身是否有施用海洛因 行為，均無礙於其可透過管道取得海洛因販售給需要之買家 ，且其管道來源不願與吳承恩或吳進龍直接交易，故吳承恩 無法直接與被告之毒品來源聯繫、交易，業如上述，被告顯 不可能帶同吳承恩與其毒品上游直接見面交易，辯護人辯稱 被告係受吳承恩所求，協助向他人取得海洛因云云，亦不可 採。
⒍至於起訴意旨固認被告與吳進龍交易海洛因之聯繫或交易時 間為111年4月3日上午8時48分對話結束後10分許，惟依卷附 吳進龍與吳承恩於111年4月3日前往東山國小停車場向被告 購買海洛因時，所各自騎乘之車牌號碼000-000號、000-000 號機車車牌辨識系統查詢資料及雙方LINE對話紀錄(見警卷 三第279頁、第283頁、第285頁)，顯示吳進龍於當日上午7 時41分撥打網路電話給吳承恩，雙方經2次語音通話後，同 日上午8時1分吳進龍要吳承恩快到時先通知，顯然是約定會 合地點，嗣又詢問吳承恩出發了嗎，並於同日上午8時12分 、8時20分、8時31分雙方先後3次語音通話，對照車牌辨識 系統資料，可知吳進龍於同日上午8時12分撥打網路電話與 吳承恩通話後，未久即自住處出發，故同日上午8時18分22 秒許機車已為辨識系統拍攝行蹤，而吳承恩於同日上午8時2 0分撥打網路電話與吳進龍通話後，稍晚騎乘之機車於同日 上午8時27分42秒許為辨識系統拍到影像，其後吳進龍於同 日上午8時31分許再度撥打網路電話聯繫吳承恩，雙方車輛 嗣後才會合，而於111年4月3日上午8時36分52秒同時通過東 山路東外車道路旁攝影機而為辨識系統攝得影像，同日上午 8時37分57秒，2人機車同時通過南314(線道路)往東機車道
，前往東山國小停車場，繼之同日上午8時48分吳進龍傳送 「快點、恩」之文字訊息，可見吳進龍此時應與吳承恩分隔 二地，才須以文字訊息溝通，而同日上午8時55分7秒，吳進 龍機車蹤影為架設於南314線往(新營)西向機車道(東山區南 314線與南81線)所攝得，由卷附GOOGLE地圖(見本院294號卷 第249至252頁)顯示各該攝影機架設之相關位置，足徵同日 上午8時55分7秒吳進龍已購得海洛因並騎乘機車離開東山國 小停車場一段不短距離，則吳進龍、吳承恩抵達東山國小停 車場顯然在同日上午8時48分之前，吳進龍取得海洛因則於 同日上午8時48分催促吳承恩後未久，方有可能於同日上午8 時55分已騎乘至東山區南314線道路與南81線道路交岔路口 ，公訴意旨認吳進龍與被告交易時間為同日上午8時48分吳 進龍與吳承恩對話結束10分鐘後即同日上午8時58分許，容 有未洽，應予更正。
㈢被告本案所為，具營利之意圖，而符合販賣之要件 ⒈按販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的 ，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，祇須主觀上有營利意 圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取 利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。又販毒者主觀上 是否具有營利意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以 外部直接證據證明其內心之意思活動，法院在欠缺直接證據 之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常 情及人性觀點，依經驗法則及論理法則予以認定。是收取價 金並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實 行，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販 賣行為；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償轉 讓與他人，方得以轉讓罪論處。又販毒之利得，除販毒者坦 承犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買 賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度， 苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈 會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量 差牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。除有積極證據 ，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易， 認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則(最高法 院112年度台上字第112號判決意旨參照)。 ⒉被告雖否認犯行，且於原審審理時雖表示坦承犯行，但辯稱 並未獲得好處或供稱「算做人情給吳承恩」云云，否認販賣 海洛因予吳進龍有營利之意圖及事實。然：
依被告所述，其與吳進龍原不相識，是透過吳承恩引介方願 出售海洛因給吳進龍，且其並無施用海洛因之習慣，接獲吳
承恩聯繫告知吳進龍有購買海洛因之需求後，必須再花費勞 力聯繫其他販賣海洛因之上游，再自行前往約定地點購買， 嗣後才將購得之海洛因交付給吳承恩轉交吳進龍，由被告必 須花費時間、勞力成本大費周章取得海洛因，再將之交由吳 承恩轉交不熟識之吳進龍等情形，可見被告不可能純因情誼 而未有牟利冒險替吳進龍免費服務購買海洛因，若謂被告出 售海洛因予吳進龍並無營利意圖，明顯與常情不符，被告販 賣海洛因予吳進龍犯行，自具營利之意圖，足堪認定，應構 成販賣，而非幫助持有或幫助施用海洛因。
㈣綜上所述，被告所辯皆不可採，被告於111年4月3日上午8時4 8分至同日上午8時55分間某時，完成交易，販賣1,000元海 洛因予吳進龍，事證明確，應依法論科。
三、論罪：
㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒 品，不得非法持有、販賣，被告於111年4月3日販賣海洛因 予吳進龍，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一 級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為其 販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡刑之減輕事由
⒈刑法第59條
⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權 ，而此裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人 及其行為等一切情狀，為整體之評價外，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。茲刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕 其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號、104年度台上字第898號判決意旨參照） 。而販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕 本刑，若一概未區分情節，不可謂不重，為達懲儆被告，倘 處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之
犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義 。
⑵本案被告販賣海洛因予吳進龍犯行，固足戕害他人身心，惟 被告販賣給吳進龍海洛因犯行僅有1次，金額為1,000元，犯 罪之情節與長期大量販賣毒品之大毒梟仍然有別，對社會治 安及國民健康所造成侵害之範圍、程度均不重。從而，被告 本案販賣海洛因之犯罪情狀，在客觀上已足以引起一般同情 而顯可憫恕，倘就其販賣第一級毒品部分處以最低度刑「無 期徒刑」，不免過苛，有情輕法重之情形，爰就被告本案所 犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 ⒉憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨 ⑴按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之 目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量， 惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對 價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法 第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當 。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限