臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度重家上字第26號
上 訴 人 廖智倩 住○○市○○區○○街000○0號
訴訟代理人 吳中和律師
彭冠寧律師
視同上訴人 廖明曄
被 上訴人 廖明德
訴訟代理人 廖偉辰律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國112年5月3日
臺灣臺中地方法院111年度重家繼訴字第74號第一審判決提起上
訴，本院於113年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決附表一所示之被繼承人○○○遺產內容更正如本判決附表一所示）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力（家事事件法第51條、民事訴 訟法第56條第1項第1款規定參照)。經查，廖明德訴請分割 被繼承人○○○所遺財產，訴訟標的對於○○○之全體繼承人必須 合一確定。本件雖僅由廖智倩提起上訴，上訴效力及於同造 未聲明上訴之廖明曄，即視同已有合法上訴，爰併列為上訴 人。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且 依同法第463條規定，於第二審程序準用之。經查： ㈠原判決附表一編號2所示遺產「○○縣○○鄉○○段0000地號土地」 ，業經兩造協議由廖明德繼承取得應有部分1/3，廖明曄繼 承取應有部分2/3，並已辦理分割繼承登記完畢（見本院卷 第197頁之土地登記謄本），已無從列爲請求分割遺產之標 的，廖明德於本院表示就上開土地不再請求遺產分割而自遺 產項目之附表刪除（見本院卷第195、206頁)，係更正遺產 範圍之事實上及法律上陳述，核與上開規定相符，應予准許 。
㈡原判決附表一編號4所示遺產即存款金額於繼承發生日後已發 生變動，迄至112年6月21日止之餘額爲新臺幣（下同）102 萬9,263元，廖明德於本院表示應更正爲102萬9,263元及民 國112年6月21日以後各期孳息及收入（見本院卷第206頁)；
原判決附表一編號6所示遺產即保險金額350萬6,638元業經 兩造領取分配、原判決附表一編號7所示遺產即110年9月應 領國民年金3,901元已於110年10月29日存入原判決附表一編 號4之郵局帳戶內，故原列編號7項目係重複請求，廖明德於 本院表示均自遺產項目刪除（見本院卷第194、206頁)，係 更正遺產範圍之事實上及法律上陳述，核與上開規定相符， 應予准許。
㈢基上，本件更正後遺產項目如本判決附表一（下稱附表一） 所示（見本院卷第207頁）。
三、廖明曄經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依廖明德聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、廖明德主張：
㈠被繼承人○○○（110年10月25日死亡）遺有如附表一編號1 至4 所示遺產（下稱系爭遺產），兩造均爲○○○之繼承人，應繼 分各爲1/3。○○○生前於109年9月7日立有代筆遺囑（下稱系 爭代筆遺囑），遺囑內容就附表編號1、2所示遺產（下稱系 爭不動產）應由兩造依應繼分各1/3共同繼承取得，僅應無 償提供予廖智倩單獨使用收益至百年爲止。惟廖智倩於○○○ 死亡後之111年4月19日，持○○○於108年5月8日所立自書遺囑 （下稱系爭自書遺囑），向地政機關辦理由廖智倩單獨取得 系爭不動產之遺囑繼承登記。廖智倩所爲上開遺囑繼承登記 已侵害廖明德、廖明曄應繼承之權利，爰依民法第767條第1 項、第828條第2項、第821條規定，請求廖智倩應將系爭不 動產所爲遺囑繼承登記予以塗銷，回復登記兩造公同共有。 ㈡兩造並無不分割遺產之約定，然無法達成分割協議，爰依民 法第1164條規定，求為分割系爭遺產如附表一所示分割方法 之判決，原審判准廖明德上開請求，廖智倩不服提起上訴。 答辯聲明：上訴駁回。
二、廖智倩抗辯：
㈠依民法第1194條規定，代筆遺囑之作成以立遺囑人指定3人以 上之見證人爲要件，惟依3位見證人○○○、○○○、○○○（下稱○○ ○等3人）之證述內容，難認○○○有指定 或同意○○○等3人爲見 證人之意，故系爭代筆遺囑應屬無效。
㈡○○○晚年罹患肝癌，係由廖智倩照顧其生活起居，○○○爲感念 廖智倩之孝心，不只一次告知兩造，系爭不動產會由廖智倩 單獨繼承，○○○因而立有系爭自書遺囑，並經公證人認證。○ ○○於書立自書遺囑後未與廖智倩發生衝突或矛盾，○○○並無 變更系爭自書遺囑內容之動機。且○○○欲變更系爭自書遺囑
內容，只須重立自書遺囑即可，無須至律師事務所由見證人 代筆爲之，顯然系爭代筆遺囑違背常情而不可採。 ㈢本院若認系爭代筆遺囑有效，惟依其遺囑內容之記載，系爭 不動產由兩造共同繼承後，由廖智倩單獨使用、收益直至百 年之後，應認此爲民法第1165條第2項「遺囑禁止遺產分割 」之記載，廖明德自不得請求就系爭不動產爲分割等語，資 爲抗辯。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉廖明德於第一審之訴駁 回。
三、廖明曄未於言詞辯論期日到場，依其於原審到庭陳述：其未 聽過關於系爭代筆遺囑的事情，若有聽過會於○○○生前向○○○ 確認等語。
四、本院判斷：
㈠按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述 遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人 認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及 遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法 第1194條定有明文。又民法第1194條規定由遺囑人指定3人 以上之見證人，係指經立遺囑人同意之人，始得擔任見證人 之意，至於見證人係何人所推薦，則在所不問。 ㈡廖明德主張系爭代筆遺囑內容如附表二所示，係由○○○律師、 ○○○律師及○○○律師事務所助理○○○擔任見證人（下稱○○○等3 人）等情，此有系爭代筆遺囑在卷可憑（見家繼訴128號卷 第43頁）；惟廖智倩否認○○○有同意或指定○○○等3人爲見證 人云云。經查：
⒈證人○○○於原審證述：廖明德先以電話聯繫她，詢問若母親要 改遺囑內容，需要準備什麼資料，她有告訴他們要準備什麼 資料；當日廖明德帶○○○到律師事務所，大家一起在會議室 內，○○○有說廖智倩沒有結婚，本來有個遺囑，房子要給廖 智倩，但廖智倩有交一個男朋友，感覺不OK，怕被騙財騙色 把房子賣掉，所以才來找她另立一個遺囑，○○○有提到覺得 廖智倩對她不夠孝順，常常會對她大小聲，她記得是這二個 原因，見證人也有在場，但見證人是否記得○○○說的話，她 不確定；當天因為○○○神智清楚，身體也還可以，所以沒有 錄音或錄影；○○○口述遺囑內容講完後，她就去辦公室打字 ，打完字之後，她就進入會議室，一條一條的跟○○○講，講 一段再跟○○○講解，逐段講解確認，也有用白話的方式跟○○○ 講解意思；因爲法律規定新的遺囑內容就是代替舊的遺囑內 容，所以她沒有在代筆遺囑中提到舊的遺囑的事等語（見家 繼訴128號卷第100至103頁）。
⒉證人○○○於本院證述：他有在系爭代筆遺囑上見證人欄簽名，
當時他和○○○律師是同一個事務所，黃律師找他當見證人； 之前他不認識○○○，是當日經由黃律師介紹，他才認識○○○， ○○○也有同意他當見證人；他記得黃律師有跟○○○確認遺囑內 容，他有在場共見共聞；他記得當日黃律師是跟○○○本人談 話，不是跟○○○的家人談話；他印象中當日○○○的精神狀態並 無異常，他記得○○○有表明今日要來寫代筆遺囑，至於爲何 要寫代筆遺囑沒有印象；立代筆遺囑的過程，他沒有跟○○○ 談話，因為他負責的是見證等語（見本院卷第86至89頁）。 ⒊證人○○○於原審證述：他有在系爭代筆遺囑見證人欄簽名，他 和○○○律師是同一個律師事務所的同事，黃律師找他和同事 務所的○○○律師當見證人；當天○○○身體滿硬朗，是自己走進 來的，思慮清楚，開始做代筆遺囑時，○○○有把想要做的遺 囑內容跟大家講，當時大家是在會議室，在場有他、黃律師 、葉律師、○○○和家人；黃律師有向○○○詢問，黃律師在辦公 室打完字後，逐條唸給○○○聽，讓○○○確認是不是她要的內容 ；在逐字念的過程中，念的如果是○○○的意思，○○○就OK；除 了黃律師在打字時有離開會議室之外，他和葉律師沒有離開 會議室，○○○有同意他和葉律師當見證人等語（見家繼訴128 號卷第94至97、99頁）。
⒋本院審酌○○○等3人爲律師及律師事務所助理，兩造均未表明 與其3人有何親誼仇怨，其證言應屬可採。觀諸○○○等3人之 證詞可知，○○○於109年9月7日作成系爭代筆遺囑時，精神狀 況良好，並親自口述遺囑內容，由○○○律師依○○○之意擬具遺 囑內容，○○○律師繕打後持該遺囑向○○○逐條宣讀講解。○○○ 當日至○○○律師事務所要求製作代筆遺囑，○○○律師爲○○○介 紹○○○律師、○○○助理擔任代筆遺囑之見證人，經○○○同意後 始進行系爭代筆遺囑之流程，足認系爭代筆遺囑從○○○委請○ ○○律師代筆開始，有關見證人之選擇指定、正式書立後之宣 讀講解，並由○○○及○○○等3人親自簽名，均與代筆遺囑之法 定要件相合無違。廖智倩雖抗辯見證人○○○等3人非由○○○本 人指定或同意云云，○○○律師、○○○助理雖非○○○自行尋找指 定，惟經見證人兼代筆人○○○律師介紹推薦後，○○○亦表同意 始進行代筆遺囑流程，難謂系爭代筆遺囑未符指定3人以上 見證人之要件。
㈢廖智倩抗辯○○○於系爭自書遺囑表明系爭不動產由其一人單獨 繼承，自無可能改變心意改立系爭代筆遺囑，並以證人○○○ 爲證云云。經查，證人○○○於原審證述：她於000年00月間擔 任○○○之看護，直至○○○往生，那時○○○已經癌末，晚上常要 起來上廁所，沒有力氣容易跌倒，因為睡不好所以精神不好 ；她照顧○○○時，常聽○○○說擔心廖智倩沒有結婚，所以要把
房子留給廖智倩，她沒有聽○○○說過有立遺囑的事等語（見 家繼訴74號卷第45至47頁）。依證人○○○上開證述，可知○○○ 生前曾向其說過因擔心廖智倩未婚，而想把系爭不動產留給 廖智倩，但未向其提及系爭不動產已立有遺囑等情。然證人 ○○○雖爲○○○最後時日負責照顧○○○之人，終究非○○○之親人， ○○○未必會就遺產分配事宜與其討論或全盤告知，難以證人○ ○○之證述，即認系爭代筆遺囑非屬○○○之真意。 ㈣按前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回， 民法第1220條定有明文。○○○所立系爭代筆遺囑既屬有效之 後立遺囑，則○○○前立遺囑即系爭自書遺囑，與系爭代筆遺 囑就分配系爭不動產予廖智倩或全體繼承人而有抵觸部分， 依上開規定系爭自書遺囑即視為撤回而失其效力。 ㈤按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文；又所有權人對於無權 占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害所有權者 ，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之， 民法第767條第1項定有明文。且依同法第821條規定，各共 有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求； 但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法 第828條第2項規定第821條規定於公同共有準用之。依本院 前揭認定，廖智倩持已視為撤回之系爭自書遺囑就系爭不動 產辦理之遺囑繼承登記，自非合法，而妨害廖明德及廖明曄 就系爭不動產之公同共有權利，廖明德依法自得請求除去之 。從而，廖明德請求廖智倩將系爭不動產之遺囑繼承登記予 以塗銷，為有理由，應予准許。
㈥按被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者 ，從其所定；遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得 以遺囑自由處分遺產，民法第1165條第1項、第1187條分別 定有明文。再按裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有 物之分割方法，應斟酌各共有人之意願、共有物之性質、經 濟效用、共有土地之使用現況，並顧及分割後全體之通路及 全體共有人之利益等，而本其自由裁量權為公平合理之分配 ，但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束（最高法院 93年度台上字第1797號民事判決意旨參照）。經查，系爭代 筆遺囑為有效遺囑，業經本院認定如前，遺囑內容已就系爭 不動產訂明由兩造共同繼承各3分之1，並應無償提供廖智倩 單獨使用收益至死亡時止，自應尊重○○○之意思，故本院認 附表一編號1、2所示土地、建物之分割方式應如附表一分割 方法欄所示，附表一編號3、4所示金錢應由兩造按應繼分比 例分配取得。至於廖智倩抗辯依系爭代筆遺囑記載「系爭不
動產由廖智倩單獨使用、收益直至百年之後」，爲遺囑禁止 遺產分割之記載云云，惟觀諸系爭代筆遺囑已明確表明系爭 不動產應由兩造依應繼分比例共同繼承，並無禁止分割之意 ，廖智倩所辯亦不可採。
五、綜上所述，廖明德依民法第767條第1項、第828條第2項、第 821條規定請求廖智倩將系爭不動產所爲遺囑繼承登記予以 塗銷，及依民法第1164條規定請求分割系爭遺產如附表一所 示分割方法，均有理由，應予准許，原審就此為相同之認定 ，核無不當。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。又廖明德於本院就原判決主文第二 項所載之附表一遺產內容已更正如附表一所示，爰更正如主 文第一項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 9 日 家事法庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和
法 官 廖穗蓁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 黃美珍
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
【附表一】
編號 遺產項目 廖明德主張之分割方法 1 ○○巿○○區○○段000地號土地 （權利範圍全部） 由廖明德、廖明曄、廖智倩分別共有各1/3，並應無償提供廖智倩單獨使用收益至廖智倩死亡時止 2 ○○巿○○區○○段000○號建物即門牌號碼○○巿○○區○○街00000號（權利範圍全部） 由廖明德、廖明曄、廖智倩分別共有各1/3，並應無償提供廖智倩單獨使用收益至廖智倩死亡時止 3 郵局存款新臺幣102萬9,263元及 112年6月21日以後各期孳息及收入 由兩造按應繼分比例各1/3分配取得 4 臺灣銀行存款新臺幣2,479,597元及 110年10月25日以後各期孳息及收入 由兩造按應繼分比例各1/3分配取得
【附表二】
立遺囑人○○○，民國00年00月00日生，中華民國臺中人。 身分證號碼：XXXXXXXXX，茲依民法規定，訂立遺囑如下： 一、本人的合法繼承人爲長男廖明德，長女廖智倩，次男廖明曄， 合先敘明。 二、座落於○○巿○○區○○段000地號土地，爲本人單獨所有， 由前述繼承人共同繼承，應有部分各爲三分之一。 三、座落於○○巿○○區○○段000○號之建物（門牌號碼爲○ ○街000之0號) ，爲本人單獨所有，由前述繼承人共同繼承 ，應有部分各爲三分之一。 四、前述房地由本人繼承人廖明德、廖明曄及廖智倩共同繼承後 ，應由長廖智倩單獨使用收益，直至長百廖智倩百年之後爲 止。 五、以上意旨，由本人○○○口述，○○○律師代筆，並宣讀、 講解，經立遺囑人認可後，記明年、月、日如後。 立遺囑人：○○○ 見證人即代筆人：○○○ 見證人：○○○ 見證人：○○○ 中 華 民 國 109 年 9 月 7 日