臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上易字第534號
上 訴 人 農業部林業及自然保育署南投分署
0000000000000000
法定代理人 李政賢
訴訟代理人 蔡育銘律師
被上訴人 鄭也
謝文雄
謝淑麗
謝憲忠
上4人共同
訴訟代理人 賴維安律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民
國112年9月26日臺灣南投地方法院112年度訴字第111號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年4月3日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及先位追加之訴均駁回。
被上訴人謝文雄、謝淑麗應給付上訴人新臺幣34元，及自民國113年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自113年1月23日起至返還原審判決附圖編號A所示部分土地之日止，按年給付上訴人新臺幣7元。
其餘追加備位之訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分（含先位追加之訴），由上訴人負擔；關於追加備位之訴部分，由被上訴人謝文雄、謝淑麗負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴 訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審依民法第76 7條第1項、第179條之規定，請求①被上訴人鄭也、謝文雄、 謝淑麗、謝憲忠（以下合稱被上訴人，或以姓名分稱之）應 將坐落南投縣○○鎮○○段000、000、000、000地號土地（以下 合稱系爭土地，或以地號分稱之）上如原審判決附圖（下稱 附圖）編號A所示面積2.26平方公尺之建物、編號B所示面積 76.37平方公尺之建物、編號C所示面積29.03平方公尺之鐵 皮棚架，及編號D1所示面積1.13平方公尺、編號D2所示面積 1.54平方公尺、編號D3所示面積1.13平方公尺之水塔等地上 物（以下合稱系爭地上物，或以編號分稱之）移除，並將系 爭土地返還上訴人；②被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同
）36,420元，及自民事起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀 繕本送達最後一位被上訴人翌日起至返還系爭土地之日止， 按月給付上訴人630元。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人對原審判決提起上訴，嗣於本院審理中就上開①部分變更 聲明為謝文雄、謝淑麗應將編號A建物移除、被上訴人應將 編號B建物、編號C鐵皮棚架、編號D1、D2、D3水塔移除，並 就返還系爭土地予上訴人部分追加民法第455條為請求權基 礎（見本院卷第235-236頁），撤回請求鄭也、謝憲忠移除 編號A建物之上訴；另依民法第796條之1第1項準用同法第79 6條第1項之規定追加備位之訴，請求被上訴人應給付上訴人 編號A建物占用000地號土地之償金34元，及自起訴狀繕本送 達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，暨自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起， 每年給付上訴人7元（見本院卷第258頁），經被上訴人表示 同意追加（見本院卷第112、162頁），合於前揭規定，先予 敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地為上訴人管理之國有地，訴外人即被 上訴人之被繼承人謝○福前於民國56年11月2日向上訴人之前 身臺灣省政府農林廳林務局南投林區管理處承租埔里事業00 0林班地（即重測前南投縣○里鎮○○○段000○0○000○00○000○0○ 000○0地號土地，為重測後之系爭土地），嗣於68年5月、83 年11月、93年4月、105年間換約，最後租賃期間至107年12 月31日止。謝○福於000年0月00日死亡後，被上訴人固於108 年4月1日申請續租，惟上訴人發現系爭土地存有系爭地上物 ，多次以存證信函催告被上訴人改正違規情形，被上訴人均 未完成改正，因此未能續約，故自107年9月16日起，兩造就 系爭土地已不存在租賃關係。詎被上訴人迄今仍占用系爭土 地，未與上訴人辦理點交等情，爰依民法第767條第1項之規 定，求為命謝文雄、謝淑麗移除編號A建物、被上訴人移除 編號B建物、編號C鐵皮棚架、編號D1、D2、D3水塔，並將系 爭土地返還上訴人。又被上訴人無權占用系爭土地獲有相當 於租金之不當得利，致上訴人受有損害，爰依民法第179條 之規定，求為命被上訴人給付上訴人36,420元，及自起訴狀 繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌 日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人630元，並願 供擔保請宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴，並於本院追加民法第455條規定為請求權基
礎）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡謝文雄、謝淑麗應將編 號A建物移除、被上訴人應將編號B建物、編號C鐵皮棚架， 及編號D1、D2、D3水塔移除，並將系爭土地返還上訴人。㈢ 被上訴人應給付上訴人36,420元，及自起訴狀繕本送達最後 一位被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息，暨自民事起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至返 還系爭土地之日止，按月給付上訴人630元。另依民法第796 條之1第1項準用同法第796條第1項之規定，追加備位聲明： 被上訴人應給付34元予上訴人，及自起訴狀繕本送達最後一 位被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，暨自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，每年給付 上訴人7元。
二、被上訴人則以：系爭土地現已終止租約，被上訴人於租約終 止時即將000、000、000地號土地返還上訴人，無待上訴人 受領，故被上訴人並未占用該3筆土地。編號B建物、編號C 鐵皮棚架及編號D1、D2、D3水塔均非謝○福所興建及設置， 編號B建物另坐落000地號土地，該土地現為訴外人謝○傑、 謝○恩、謝○婷、謝○惠、謝○雯所有，編號C鐵皮棚架與編號B 建物緊密相連，屬編號B建物之一部，編號D1、D2、D3水塔 亦係供編號B建物使用，衡情謝○傑等人對上開地上物方有所 有權或事實上處分權，被上訴人自無拆除權限。至編號A建 物因921大地震、土地重測、界址多次位移等非可歸責於被 上訴人事由，始產生占用000地號土地之誤會，上訴人於謝○ 福承租期間按時派員實地調查系爭土地使用情形，應早已知 悉謝○福興建編號A建物，卻未對編號A建物越界占用乙事提 出異議，依民法第796條第1項前段之規定，上訴人不得再請 求拆除。且編號A建物占用000地號土地面積僅2.26平方公尺 ，經濟及保育效用甚微，被上訴人卻須花費大量金錢移除， 移除部分為編號A建物之主體結構，將減損A建物之安全及價 值，係以損害他人為主要目的，依民法第148條第1項之規定 ，法院自不應准許，且有民法第796條之1第1項規定之適用 ，被上訴人非無權占有，上訴人亦不得請求相當租金之不當 得利。縱認上訴人得請求相當租金之不當得利，因上訴人與 謝○福間並無期滿後絕不續租或續租應另訂契約之約定，則 租約於107年12月31日屆滿後，上訴人未立即反對被上訴人 繼續使用系爭土地，依民法第451條規定，租約已默示更新 ，故兩造間之租約應於111年6月21日上訴人通知被上訴人時 終止，相當於租金之不當得利亦應自翌日起算，且考量000 地號土地位處山區，租金至多僅能按申報地價之百分之1計 算。若認上訴人得準用民法第796條第1項但書規定請求償金
，被上訴人同意每年給付7元等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：上訴、追加之訴及追加備位之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第74-75頁）： ㈠被上訴人為謝○福之繼承人。
㈡重測前南投縣○里鎮○○○段000○00地號土地於90年12月25日經 共有人協議分割後，由訴外人謝○琴取得重測前同段000之00 地號土地（即同段000地號土地），謝○福取得重測前同段00 0之00地號土地（即同段000地號土地）。 ㈢謝○福於92年以前在同段000地號土地上興建小木屋（含編號A 建物面積2.26平方公尺），謝○福於000年0月00日死亡後， 由謝文雄、謝淑麗分割繼承取得該小木屋之所有權及事實上 處分權。
㈣謝○福曾於56年間向上訴人之前身臺灣省政府農林廳林務局南 投林區管理處承租系爭土地，嗣於68年、83年、93年、105 年間進行換約，系爭土地現由上訴人管理。
㈤謝○福之繼承人即被上訴人於000年0月間向上訴人申請續租， 經上訴人會勘後，通知被上訴人不予續租，並限期被上訴人 於111年7月31日自行拆除系爭地上物。
㈥系爭土地為國有之林業用地，由農業部林業及自然保育署管 理；同段000地號土地所有權人為謝文雄、謝淑麗；同段000 地號土地所有權人為謝○傑、謝○恩、謝○婷、謝○惠、謝○雯 。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就原審112年9月 1日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見原審 卷第437頁、本院卷第113頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本 院之判斷，分述如下：
㈠查被上訴人之被繼承人謝○福前於56年間向上訴人之前身臺灣 省政府農林廳林務局南投林區管理處承租系爭土地，嗣於68 年、83年、93年、105年間進行換約（見不爭執事項㈣），最 後一次租賃期間至107年12月31日止（見原審卷第31頁）。 嗣謝○福雖於000年0月00日死亡，惟兩造於租賃期間並未終 止租約，兩造間之租賃關係應於107年12月31日租賃期間屆 滿時方才消滅。被上訴人雖主張租賃期限屆滿後，上訴人未 立即反對被上訴人繼續使用收益系爭土地，依民法第451條 之規定，兩造間之租約已默示更新等語。惟被上訴人並未舉 證其於租賃期限屆滿後，仍有繼續使用收益系爭土地，並按 卷附國有林地出租造林契約書第7條約定辦理分收之情（見 原審卷第31頁），自難認為兩造有依民法第451條之規定默 示更新租約為不定期限之意思，被上訴人此部分之主張，委
無可採。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段及中段固定有明文。惟請求返還所有物之訴，應以現在占 有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，所有人要不得 本於物上請求權，對之請求返還所有物。本件上訴人固主張 被上訴人於租約終止後仍持續占用系爭土地，然為被上訴人 所否認，是上訴人應就被上訴人目前確實占有系爭土地，並 在其上使用收益等有利於己之事實，負舉證之責。經查： ⒈上訴人就其主張被上訴人現仍占用坐落系爭地上物以外之 系爭土地乙節，並未提出任何證據以實其說，且經原審囑 託南投縣埔里地政事務所會同兩造至現場履勘測量，系爭 土地上除部分000地號土地存在系爭地上物外，其餘均為 林木，有勘驗筆錄、勘驗照片、土地複丈成果圖附卷可稽 （見原審卷第309-321、331頁）；而兩造間租約約定系爭 土地限於造林使用（見國有林地出租造林契約書第四點） ，兩造租約終止後，被上訴人要無將系爭土地上既存林木 予以砍除回復原狀之義務，自難認為被上訴人有繼續占有 使用坐落系爭地上物以外之系爭土地，故上訴人本於物上 請求權，訴請被上訴人返還坐落系爭地上物以外之系爭土 地，尚非有據。上訴人於本院審理中雖又主張依民法第45 5條規定，請求被上訴人返還系爭土地等語。惟被上訴人 於兩造租約終止後既無繼續占用坐落系爭地上物以外之系 爭土地，且上訴人亦無因被上訴人阻撓而無法使用坐落系 爭地上物以外之系爭土地之情，被上訴人於本院審理中復 一再陳明其無繼續占用坐落系爭地上物以外之系爭土地之 意思，應認被上訴人已將坐落系爭地上物以外之系爭土地 返還上訴人，是上訴人本於租賃物返還請求權，訴請被上 訴人返還坐落系爭地上物以外之系爭土地，亦屬無據。 ⒉上訴人雖又主張編號B建物、編號C鐵皮棚架及編號D1、D2 、D3水塔均為被上訴人所有，其得本於物上請求權訴請移 除等語。惟按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所 有權屬於出資興建之原始建築人。房屋之拆除為一種事實 上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，須有 事實上之處分權者，始得予以拆除。經查：
⑴編號B建物上釘有門牌，其號碼為南投縣○里鎮○○路0號（ 下稱○○路0號），編號C鐵皮棚架與編號B建物相連，具 有構造上及使用上之從屬性，○○路0號現雖查無任何房 屋稅籍資料（見原審卷第323頁南投縣○○○○○○里○○000○0 ○0○○○○○○0000000000號函），然依原審調取○○路0號全
戶戶籍資料（見原審卷第293-302頁），均未見被上訴 人或謝○福有設籍在該址之情。
⑵曾設籍於該址之證人謝○通【按：謝○福之姪】於本院審 理中證稱：○○路0號是三合院，我住在左邊，住中間的 是我二伯母，住右邊的是謝淑麗。921地震後三合院全 部倒塌，編號A建物是921地震後謝○福蓋的小木屋，編 號B建物、編號C鐵皮棚架是我二伯母劉○根在原地蓋的 ，編號D1、D2、D3水塔是誰蓋的我不清楚，應該是我的 姊夫楊○林【按：劉○根之女婿】有從這三個水塔接水等 語（見本院卷第157頁）。證人謝○雯【按：謝○福之姪 孫、劉○根之孫女】於本院審理中證稱：我在國中以前 住○○○路0號，印象中謝○福有來作客，沒有住在附近， 我還沒有搬出去之前○○路0號是一層平房，印象中是三 合院，88年已經改建成水泥兩層，之前是我爸爸【按： 楊○林】在住，我爸爸去年往生，現在沒有人住等語（ 見本院卷第158-161頁）。足知系爭土地上原存在三合 院，三側房屋分由同一宗族中之謝○通、劉○根、謝○福 各脈居住使用，後三合院倒塌，謝○福在原地興建編號A 建物、劉○根則興建編號B建物及編號C鐵皮棚架，供各 自後代居住使用，最後居住使用編號B建物及編號C鐵皮 棚架之楊○林即為劉○根之女婿，楊○林過世後現已無人 使用。
⑶參以編號A、B建物及編號C鐵皮棚架僅屬本體地上物之一 部分，編號A建物所屬地上物大部分坐落在同段000地號 土地、編號B建物及編號C鐵皮棚架所屬地上物大部分坐 落在同段000地號土地，而同段000、000地號於重測前 分別為南投縣○里鎮○○○段000000○000000地號，係於90 年12月25日經共有人協議自000-00地號土地分割而來， 由劉○根之女謝○琴取得重測前000-00地號土地、謝○福 取得重測前000-00地號土地（見不爭執事項㈡）。衡情 共有人協議分割上開土地時，應有考量劉○根一脈、謝○ 福一脈各自居住使用之位置，此核與證人謝○通證述編 號A建物係由謝○福興建、編號B建物及編號C鐵皮棚架係 由劉○根興建、證人謝○雯證述編號B建物及編號C鐵皮棚 架係由楊○林居住使用等情節相吻合，其二人之證言自 堪予採信。
⑷證人謝○通雖無法確認編號D1、D2、D3水塔係由何人架設 ，惟水塔係供建物住戶居住生活使用，具有使用上從屬 性，其坐落位置既距離編號B建物較近，距離編號A建物 甚遠，且與編號A建物之直線距離上有編號B建物阻隔，
衡情應係由編號B建物住戶所架設，供編號B建物使用。 ⑸至於原法院109年度家繼訴字第15號民事判決雖記載謝○ 琴所遺○○路0號房屋之持分僅有4分之1（見本院卷第172 頁）、被上訴人所提○○路0號房屋過去之稅籍資料亦記 載謝○福之持分為4分之1（見本院卷第219頁）。惟該稅 籍資料所指○○路0號係自57年1月起課，應係於57年1月 以前興建，比對000地號土地所在區域之空照圖（見原 審卷第175-183頁），於83年間猶可見存在三合院，於8 4年以後已不見三合院，原地並陸續出現系爭地上物， 前開謝○琴、謝○福各有4分之1持分之○○路0號房屋應係 指已不復存在之三合院，此亦為南投縣○○○○○○里○○○○○○ ○○路0號房屋稅籍資料之原因。再依謝○琴之遺產稅申報 資料，其所遺○○路0號房屋之面積為164.6平方公尺（見 本院卷第223頁），與前開○○路0號房屋過去稅籍資料所 載面積相同，該遺產稅申報資料與據此作成之前開判決 所指○○路0號亦應均指已不復存在之三合院，自不能以 謝○福對已不存在之三合院有4分之1持分，遽謂謝○福對 後來劉○根所興建之編號B建物亦有持分而為所有權人。 ⑹上訴人雖另提出其與謝○福於105年間換約時之特約事項 第七點約定：「本租地內存在既有房屋等違規工作物或 設施，面積198.28平方公尺，承租人應於107年12月31 日前自行拆除上開違規工作物或設施，否則，出租機關 得終止租約、收回林地」（見原審卷第35頁）、以及被 上訴人於110年9月23日函覆上訴人稱：「水塔為灌溉消 防使用，請予以核准繼續補辦使用」等語（見本院卷第 63頁），主張謝○福對編號B建物、編號C鐵皮棚架、編 號D1、D2、D3水塔均有事實上處分權，才會同意自行拆 除，被上訴人才會請求上訴人讓渠等繼續使用等語。惟 謝○福承諾拆除地上物與謝○福是否對地上物有事實上處 分權、被上訴人使用水塔與被上訴人對水塔有無事實上 處分權，係屬二事，上訴人以此率然推論謝○福或被上 訴人對編號B建物、編號C鐵皮棚架、編號D1、D2、D3水 塔有事實上處分權，與卷內其他客觀事證不符，難以遽 信。
⑺準此，編號B建物、編號C鐵皮棚架、編號D1、D2、D3水 塔既均非由謝○福所興建，謝○福亦未自他人受讓事實上 處分權，尚難認為謝○福為所有權人或事實上處分權人 ，亦難認為被上訴人於謝○福死亡後有繼續占用上開地 上物所坐落之000地號土地。是上訴人本於物上請求權 ，訴請被上訴人拆除編號B建物、編號C鐵皮棚架、編號
D1、D2、D3水塔，本於物上請求權及租賃物返還請求權 ，訴請被上訴人返還上開地上物所坐落之000地號土地 ，亦屬無據，並非可採。
⒊編號A建物雖為謝○福出資興建而為謝○福所有，謝○福死亡 後，兩造不爭執該建物由謝文雄、謝淑麗分割繼承取得所 有權（見不爭執事項㈢），謝文雄、謝淑麗確有占用該建 物所坐落之000地號土地。然查：
⑴按「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特 別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前 發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行 後之規定」、「修正之民法第796條及第796條之1規定 ，於民法物權修正施行前土地所有人建築房屋逾地界， 鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」，此 為98年1月23日修正公布之民法物權編施行法第1條及第 8條之3所明定。故編號A建物雖係於民法物權修正前建 築，但現行民法第796條、第796條之1之規定於本件仍 有適用。
⑵次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界 者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求 移去或變更其房屋，民法第796條第1項定有明文。本件 上訴人多年以來雖未本於管領權人對被上訴人請求拆屋 還地，然尚難僅憑此一權利不行使之客觀狀態遽指上訴 人應知悉有越界建築情事而不即提出異議，被上訴人對 於上訴人知其建物越界而不即提出異議乙情亦未舉證以 實其說，本件自無民法第796條第1項規定之適用。 ⑶再按民法第796條之1第1項本文規定，土地所有人建築房 屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟 酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變 更。此立法意旨係本於誠實信用及禁止權利濫用等原則 ，在解決對於不符合第796條規定者，鄰地所有人固得 請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經 濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法 院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益等情形 ，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟 利益，並兼顧雙方當事人之權益。本件被上訴人固無占 用000地號土地之正當權源，惟編號A建物所屬小木屋大 部分坐落在同段000地號土地上，觀諸該小木屋係一完 整方正之平房型態，正門朝向北方，小木屋之後側緊鄰 000地號土地北側地籍線上，編號A部分占用000地號土 地面積僅有2.26平方公尺，占用面積極小，此有勘驗照
片、附圖在卷可憑（見原審卷第317、331頁），衡情應 係小木屋興建時未辦理鑑界，誤以為所占用000地號土 地亦屬同段000地號土地之範圍，謝○福顯非故意逾越地 界。本院審酌該小木屋目前仍有完整外觀，應仍具經濟 價值，編號A建物雖可以現今土木工程切割並進行補強 ，惟切割部分包括小木屋牆壁、屋頂等主體結構，當會 損及小木屋之結構安全，且切割後之小木屋呈現不規則 形狀，亦有損小木屋之經濟價值。再者，該小木屋占用 000地號土地面積僅2.26平方公尺，面積甚小，依土地 公告現值每平方公尺650元計算，所占用土地價值僅146 9元，所占用土地又係位在000地號土地轉折難以利用之 處，則編號A建物若不予拆除，當不致影響上訴人管理 使用000地號土地，是認謝文雄、謝淑麗就編號A建物得 免為拆除之義務。故上訴人本於物上請求權及租賃物返 還請求權，訴請謝文雄、謝淑麗拆除編號A建物及返還 所占用之000地號土地，亦無理由。
㈢民法第179條不當得利請求權之規定，係以無法律上原因受利 益為前提。惟上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物及返還系 爭土地，已為本院所不許，則上訴人以此為由請求被上訴人 給付返還系爭土地前，使用系爭土地相當於租金之不當得利 ，亦與民法第179條規定不符，不應准許。
㈣上訴人所提先位之訴均經本院認定為無理由，本院即應就其 所提追加備位之訴續為審理。而查：
⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，經法院斟酌公共利益及 當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，土地所有人 對於鄰地因此所受之損害，應支付償金，為民法第796條 之1準用第796條第1項但書所明定。本件謝文雄、謝淑麗 所有之編號A建物既經本院依民法第796條之1第1項本文規 定，免為拆除義務，上訴人自得依上開規定，請求謝文雄 、謝淑麗支付占用000地號土地之償金；鄭也、謝憲忠並 非編號A建物之所有權人，上訴人請求其二人支付償金， 於法自屬無據。
⒉謝文雄、謝淑麗雖抗辯編號A建物占用000地號土地係因地 政機關歷次測量結果有誤，上訴人於93年間曾以書面表示 調查完妥，未提及謝○福違約使用000地號土地，謝○福才 會繼續使用，此等正當信賴自值得保護，上訴人訴請謝文 雄、謝淑麗拆除編號A建物係違反民法第148條規定，不應 准許，亦不得請求償金等語。然承前所述，民法第796條 之1第1項本文規定之立法意旨係本於誠實信用及禁止權利 濫用等原則，賦予法院裁量權，以顧及社會整體經濟利益
，並兼顧雙方當事人之權益，實與民法第148條規定之文 義相合，同條項但書規定上訴人得請求謝文雄、謝淑麗支 付償金，亦係立法機關為衡平相鄰土地所有權人權益所為 之價值判斷，自亦符合民法第148條之規定，是謝文雄、 謝淑麗主張其二人得另依民法第148條規定，拒絕支付償 金，並非可採。
⒊上訴人請求謝文雄、謝淑麗支付之償金係自起訴狀繕本送 達之日起往前回溯5年，並自起訴狀繕本送達翌日起按年 給付；而上訴人於113年1月19日本院審理中始具狀追加備 位之訴，請求謝文雄、謝淑麗支付償金（見本院卷第148- 149頁），經謝文雄、謝淑麗於113年1月22日收受該書狀 ，此觀諸被上訴人於書狀表示「關於此償金之利息起算日 、償金給付起算日應均以準備狀繕本送達翌日（113年1月 23日）為準」等語即明（見本院卷第140頁），故上訴人 請求謝文雄、謝淑麗支付之償金應自113年1月22日起往前 回溯5年即自108年1月23日起（當時兩造租約已經終止） 至113年1月22日止計算，並加計自113年1月23日起至清償 日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，暨自113年1 月23日起至返還編號A建物所占用土地之日止，按年給付 償金。
⒋又上訴人主張償金之計算方式，係以000地號土地申報地價 之百分之5計算，謝文雄、謝淑麗對此計算方式並無爭執 （見本院卷第162頁），依此，上訴人請求謝文雄、謝淑 麗支付自108年1月23日起至113年1月22日止之償金34元【 計算式：60元×2.26平方公尺×5%÷12月×35月＝20元，63元× 2.26平方公尺×5%÷12月×25月＝15元，20元＋15元＝35元，上 訴人僅請求34元，又000地號土地歷年申報地價資料見原 審卷第104頁】、自113年1月23日起至返還編號A建物所占 用土地之日止，按年給付7元【計算式：63元×2.26平方公 尺×5%＝7元】，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項及第179條之規定， 請求被上訴人應拆除系爭地上物、返還系爭土地及給付占用 系爭土地之不當得利，非屬正當，不應准許。從而原審所為 上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合。上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。又上訴人就上開請求追加依民法第455條規定為請求 權基礎，亦無理由，併予駁回。另上訴人依民法第796條之1 第1項準用第796條第1項之規定，請求謝文雄、謝淑麗應給 付上訴人34元，及自113年1月23日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息，暨自113年1月23日起至返還編號A建物所
占用土地之日止，按年給付上訴人7元，為有理由，應予准 許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及先位追加之訴均為無理由，追加備位 之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 24 日 民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 莊嘉蕙 法 官 林筱涵正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂安茹
中 華 民 國 113 年 5 月 1 日