臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上字第54號
上 訴 人 謝榮亮 住○○市○○區○○路000○0號
被 上訴 人 簡珠淑
何俊良
何俊霈
共 同
訴訟代理人 周利皇律師
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上列當事人間請求移除通行障礙物等事件，上訴人對於民國111
年11月25日臺灣臺中地方法院111年度訴字第596號第一審判決提
起一部上訴，並為訴之擴張，本院於113年4月10日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用(含擴張之訴)由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限(民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第 3款參照)。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律 上之陳述者，非為訴之變更或追加(民事訴訟法第463條、第 256條參照)。查上訴人於原審主張其為坐落○○市○○區○○○段0 ○○000000地號土地(下稱甲地)，及其上000建號建物(門牌○○ 路000○0號；下稱甲屋，與甲地合稱甲房地)所有人，因被上 訴人在其等共有2-58地號土地(下稱乙地)上種植香蕉樹及堆 置雜物，致上訴人(甲屋)無法通行至前方之○○路，而本於公 同地役關係(應係誤引)，請求：㈠確認乙地如原審卷第119頁 所示黃色區域退縮地(即下述系爭坵塊)為現有巷道，應供公 眾通行；㈡被上訴人應將前開現有巷道上水泥墩(即後述水泥 崁)、香蕉樹、汽油桶移除。嗣於上訴後，則不再主張公用 地役關係及請求移除汽油桶，而本於甲房地所有人之地位及 民法第184條第1項前段規定，請求㈠確認乙地上如○○市○○地○ ○○○0○○○里地○0○○○○○號112年4月19日里土測字第085800號土 地複丈成果圖(下稱附圖)紅線圍繞退縮地面積36平方公尺( 下稱系爭坵塊)為現有巷道；㈡被上訴人應將如附圖所示面積 2平方公尺(高度10公分)之水泥崁(下稱系爭水泥崁)拆除；㈢ 被上訴人應將如附圖所示編號B1、B2、B3、B4、B5、B6之香 蕉樹(下稱系爭香蕉樹)移除；㈣被上訴人應將如附圖所示編
號T1、T2、T3、T4之雜樹(下稱系爭雜樹)移除(見本院卷第2 09-210頁)，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，或屬 擴張訴之聲明(移除系爭雜樹部分)，於法洵無不合，應予准 許。
二、按審級制度之設，旨在保護當事人之利益，並無反於當事人 之意思而維持之必要。是第一審訴訟程序雖有重大瑕疵，而 有發回更審之原因；如兩造同意願由第二審法院就該事件為 裁判者，第二審法院應自為判決(民事訴訟法第451條第2項 參照)。又如不影響當事人之審級利益者，亦同。查本件原 審合議庭組織已變更，原由候補法官陳盈睿擔任受命法官( 見原審卷第55頁)，嗣後未經裁定，即更易為候補法官陳昱 翔為受命法官，並進而宣判(見原審卷第171、179、188頁) ，固有法院組織不合法之訴訟程序重大瑕疵。惟兩造均同意 由本院自為判決(見本院卷第51、211頁)，本院得依法自為 判決，併先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
系爭坵塊於71年間建造甲屋時經指定為道路退縮地，依建築 法第49條及建築技術規則建築設計施工編第118條、第286條 規定，視同道路，其上不得建造圍牆、排水明溝及其他雜項 工作物，應供公眾通行使用。是系爭坵塊自甲屋建造完成時 起，供甲屋所有人及其他公眾通行之現有巷道，藉以聯絡前 方○○路，已逾20年未曾間斷。詎被上訴人竟自110年3月起在 系爭坵塊上種植系爭香蕉樹與系爭雜樹，並於不明時間在其 上設置系爭水泥崁，侵害伊通行○○路之權利。爰本於甲房地 所有人之地位、民法第184條第1項前段規定，請求確認系爭 坵塊為現有巷道，及被上訴人應將系爭水泥崁拆除，並將系 爭香蕉樹、系爭雜樹移除。
二、被上訴人則以：
系爭坵塊係伊等所有，非現有巷道，伊等有權在系爭坵塊種 植作物，上訴人無權請求移除。至於系爭水泥崁、系爭雜樹 均非伊等設置或種植。上訴人請求拆除或移除，均無依據等 語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人僅就確認現有巷道及 拆除系爭水泥崁、移除系爭香蕉樹敗訴部分，提起上訴，其 餘移除汽油桶敗訴部分，則未據上訴人提起上訴(業已確定 而繫屬於本院，下不贅敘)。兩造之聲明如下： ㈠上訴人之聲明：
⒈上訴聲明部分：
⑴原判決關於駁回後開第⑵、⑶、⑷項之訴部分廢棄。
⑵確認系爭坵塊為現有巷道。
⑶被上訴人應將系爭水泥崁拆除。
⑷被上訴人應將系爭香蕉樹移除。
⒉擴張聲明部分：
被上訴人應將系爭雜樹移除。
㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴及擴張之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠甲房地為上訴人所有(見原審卷第25-26、81、99頁，及本院 卷第123、141-143頁)。
㈡乙地係被上訴人共有(見原審卷第25-26、95-97頁)。 ㈢系爭坵塊為退縮地(見原審卷第119頁、本院卷第169頁)。 ㈣甲屋前方與○○路間為系爭坵塊所間隔(見原審卷第117頁)。 ㈤甲屋後方有寬度約2.65-3公尺之不知名巷道，往東北方可接 通○○路(見本院卷第93-95頁)。
五、兩造爭執事項：
㈠系爭坵塊是否為現有巷道？
㈡上訴人本於甲房地所有人之地位及民法第184條第1項前段規 定，請求：⒈確認系爭坵塊為現有巷道，⒉被上訴人應將系爭 水泥崁拆除，⒊被上訴人應將系爭香蕉樹、系爭雜樹移除， 有無理由？
六、本院之判斷：
㈠現有巷道部分：
⒈按所謂「現有巷道」又稱為「既成巷道」，其範圍包括下列 情形：經長期供公眾通行達20年以上，而具有公用地役關 係之巷道。私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意 書或捐獻土地供公眾通行並依法完成土地登記手續者。建 築法73年11月7日修正發布前，依規定指定建築線有案部分 之現有巷道，其經地方主管建築機關認定無礙公共安全、公 共衛生、公共交通及市容觀瞻者」(內政部75年3月19日台內 營字第378352號函參照)。又具有公用地役關係之現有巷道 是否成立、寬度如何，利害關係人有向主管機關申請認定之 權，主管機關依實際情況所為認定，係屬確認之行政處分。 利害關係人如有不服，應循行政爭訟程請求救濟，此與關於 所有權之爭執或所有權被不法侵害請求救濟，應訴由普通法 院審判不同(最高行政法院59年判字第192號判決先例、86年 度判字第3023號、86年度判字第2967號判決、107年度判字 第354號判決參照)。
⒉查上訴人主張系爭坵塊屬現有巷道，係援引臺中市政府都市 發展局(下稱都發局)110年4月22日中市都測字第1100073374
號陳情回覆函(見原審卷第39頁)，其上提及陳情位置(指系 爭坵塊)係屬套繪有案現有巷道(道路退縮地)，為其最主要 之依據。
⒊惟經本院囑託大里地政派員會同兩造到場履測，查明系爭坵 塊上有香蕉樹、雜樹及水泥崁，其現況非供道路使用，此情 有勘驗筆錄、附圖及現場彩色照片在卷可稽(見本院卷第89- 91、163-165、169頁)。復經本院再向臺中市政府建設局(下 稱建設局)函查系爭坵塊是否屬於現有巷道疑義，經建設局 於113年1月19日以府授建養工屯字第1130003436號函覆稱： 「依據本府都發局所提供該地號建物(指甲屋)1樓配置圖僅 可知退縮地(指系爭坵塊)範圍為4公尺，既成道路範圍為8公 尺，未見有規劃現有巷道字樣，且經現場測量既有AC道路道 路範圍約為8公尺，前後道路線型明確，該水泥崁(即系爭水 泥崁)所圍設退縮空間經現場又到量約4公尺，與平面配置圖 吻合，現況與道路範圍有明顯區隔，整體退縮土地亦與既AC 道路範圍高程有顯著落差，本局尚難認定為道路範圍...」 ，此情有該函附卷可參(見本院卷第197-198頁)。 ⒋承上，系爭坵塊是否屬於現有巷道爭議，既經都發局、建設 局前述書函分別為不同認定，是上訴人就系爭坵塊屬於現有 巷道與否及其寬度如何，揆諸前開說明，本於權力分立原則 ，應向主管機關申請認定，如對主管機關所為認定不服者 ，則循行政爭訟程序請求救濟，方為正辦。
⒌從而，上訴人本於甲房地所有人之地位，請求確認系爭坵塊 為現有巷道，要屬無據，不應准許。
㈡排除通行障礙部分：
⒈按所謂道路退縮地，係特定建築物依建築技術規則建築設計 施工編第118條規定，因臨接之面前道路寬度不合規定，得 按規定寬度自建築線退縮後建築之退縮土地。又土地雖為道 路退縮地，實際供公眾通行數十年之現有巷道，具供公眾通 行之公用地役關係，惟此係土地所有人應負之公法上義務， 得通行公用地役地之人，僅係公法上之反射利益，究非民法 上之物權，不得依民事訴訟程序訴請保護或排除侵害(最高 法院88年度台上字第3057號裁定、112年度台上字第2063號 判決參照)。
⒉查系爭坵塊係供甲屋建造時之道路退縮地(見兩造不爭執事項 第㈢項)，上訴人主張系爭坵塊自71年甲屋建造完成後，實際 供公眾通行逾20年以上，縱然屬實，揆諸前開說明，此係被 上訴人應負之公法上義務，上訴人主張得通行系爭坵塊，僅 係公法上之反射利益，究非民法上之物權，不得依民事訴訟 程序訴請保護或排除侵害。
⒊從而，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人 應將系爭水泥崁拆除，並將系爭香蕉樹、系爭雜樹移除，均 無依據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人本於甲房地所有人之地位、民法第184條 第1項前段規定，請求確認系爭坵塊為現有巷道，及被上訴 人應將系爭水泥崁拆除，並將系爭香蕉樹移除，非屬正當， 不應准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，所持 理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。又上訴人本於前開規定，擴張請求被上訴人應將系爭雜 樹移除，亦無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日 民事第二庭 審判長法 官 謝說容 法 官 廖純卿 法 官 陳正禧正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日