臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上字第398號
上 訴 人
即被上訴人 王基旭
訴訟代理人 許智捷律師
被上訴人即
上 訴 人 彰化縣彰化市公所
法定代理人 林世賢
訴訟代理人 陳振吉律師
上列當事人間拆屋還地事件，兩造對於民國111年5月26日臺灣彰
化地方法院110年度訴字第211號第一審判決各自提起上訴，本院
於民國113年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除減縮部分外）關於命彰化縣彰化市公所將柏油道 路刨除，並將土地返還予王基旭及其他全體共有人部分，及 該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判 均廢棄。
二、上開廢棄部分，王基旭在第一審之訴及假執行之聲請駁回。三、王基旭之上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由王基旭負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。上訴人即被 上訴人王基旭（下稱王基旭）於原審聲明請求：被上訴人即 上訴人彰化縣彰化市公所（下稱彰化市公所）應將坐落彰化 縣○○市○○○段○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上如附 圖（彰化縣彰化地政事務所【下稱彰化地政】複丈日期112 年3月13日，下稱附圖）編號A、A1、A2、B、B1、C、C1部分 （即原判決附圖編號A、B、C部分）之柏油道路及水溝刨除 及拆除，並將土地騰空返還王基旭及其他全體共有人。嗣於 本院審理中，變更聲明為：彰化市公所應將系爭土地上如附 圖編號A1、A2、C、C1部分之柏油道路（下稱系爭道路）刨 除，及編號B、B1部分之水溝（下稱系爭水溝）拆除，並將 土地返還予王基旭及其他全體共有人（本院卷二第135、294 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明（即編號A部分），依 照前揭規定，應予准許。且其減縮聲明部分，非本院審理範 圍。
貳、實體方面：
一、王基旭主張：伊為系爭土地之共有人，彰化市公所未經伊及 其他共有人同意，在系爭土地上鋪設系爭道路及系爭水溝， 無權占用系爭土地。爰依民法第767條第1項之規定，求為命 彰化市公所刨除系爭道路及拆除系爭水溝，並返還土地予伊 及其他全體共有人。
二、彰化市公所辯以：
㈠系爭道路及系爭水溝業經編定為彰化縣○○市○○路（下稱○○路 ）000巷、同巷00弄之一部分，且為不特定公眾通行、排水 所必要，具有公用地役關係，王基旭及其他共有人有容忍他 人使用之義務。
㈡系爭道路如果刨除，將使○○路000巷00弄內之土地，無法指定 建築線，致不能取得建造執照，對該巷弄內之土地所有權人 權利影響甚鉅，王基旭請求刨除系爭道路，違反公共利益， 且以損害他人為主要目的，有違民法第148條第1項規定。三、原審判命彰化市公所應將系爭土地上如附圖編號A、A1、A2 、C、C1部分之柏油道路刨除，並將土地騰空返還王基旭與 全體共有人，且就此部分，為准、免假執行之宣告，另駁回 王基旭其餘之訴及假執行之聲請。兩造各自提起上訴。關於 王基旭上訴部分，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回王基旭後 開第二項部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部 分，彰化市公所應再將系爭水溝拆除，並將前開土地騰空返 還予王基旭及其他全體共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執 行。彰化市公所答辯聲明：㈠王基旭之上訴駁回。㈡如受不利 之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。關於彰化市公所 上訴部分，其上訴聲明：㈠原判決關於命彰化市公所將柏油 道路刨除，並將土地返還予王基旭及其他全體共有人部分， 及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，王基旭在 第一審之訴及假執行聲請駁回。王基旭答辯聲明：彰化市公 所之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第219、220頁）： ㈠王基旭為系爭土地之共有人，該土地屬彰化市都市計畫之住 宅區。
㈡同段0地號土地為國有，管理者為財政部國有財產署，屬彰化 市都市計畫之住宅區。同段0-000、0-000、0-000地號土地 為國有，管理者為財政部國有財產署；同段00地號土地為○○ 宮所有，管理者為彰化市公所；同段00-00、00-00地號土地 為國有，管理者為彰化市公所；同段0-000地號土地為彰化 市所有，管理者為彰化市公所。
㈢系爭道路及系爭水溝，為彰化市公所鋪設及設置；附圖編號A 所示部分之水泥鋪面，非彰化市公所鋪設。
㈣彰化縣政府（00）彰建都字第00000號使用執照、（00）彰建 都（建）字第00000至00000號建造執照、（00）彰建都（ 使）字第00000-00000號使用執照，均以○○路000巷00弄之現 有巷道指定建築線申請建築許可使用（惟王基旭主張該巷弄 位置係在同段00-00地號土地上，與目前巷道位置不符）。 ㈤72年3月30日○○里門牌整編紀錄冊中，有○○路000巷00弄之巷 弄名稱；於101年4月間因路面破損，經○○里里長林○發報請 彰化市公所維護鋪設柏油道路。
㈥彰化縣政府查無認定○○路000巷00弄為既成道路之相關資料。 ㈦門牌號碼為○○路000巷00弄0至00號之房屋，除經由○○路000巷 00弄通往○○路000巷，以及經由坐落同段0地號土地之○○宮廣 場通往○○街外，無其他道路可供對外通行。
㈧包含王基旭在內之系爭土地共有人於提起本件訴訟前，未曾 阻止門牌號碼○○路000巷00弄0至00號房屋居民通行系爭道路 ，及彰化市公所鋪設系爭道路與設置系爭水溝。 五、本院之判斷：
㈠王基旭為系爭土地之共有人，彰化市公所未經王基旭及系爭 土地其他共有人之同意，在系爭土地上鋪設系爭道路及設置 系爭水溝等情，此經原審及本院先後會同兩造及彰化地政人 員現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場照片（原審卷第67至75 頁、本院卷一第269至285頁）、附圖（本院卷一第295頁） 可佐，並有土地登記謄本（原審卷第15至18頁）、現場照片 （原審卷第21頁）為證，且為兩造所不爭執，堪認屬實。 ㈡系爭土地上之系爭道路及系爭水溝具有公用地役關係存在： 彰化市公所主張：系爭道路及系爭水溝為不特定公眾通行、 排水所必要，具有公用地役關係等語，為王基旭所否認，並 辯稱：系爭道路及系爭水溝係於84年間始向東位移至系爭土 地西側，不符合公用地役關係之要件；同段0地號土地為國 有，應優先作為不特定之公眾通行及排水使用云云。經查： ⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成 道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要， 而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地 所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾 中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久 ，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於 日據時期、八七水災等）為必要（大法官釋字第400號解釋 意旨參照）。
⒉系爭道路及系爭水溝經歷之年代久遠而未曾中斷： ⑴系爭道路鋪設有柏油路面、屬○○路000巷00弄之一部分；系爭
水溝如附圖編號B、B1部分分屬○○路000巷、000巷00弄之一 部分；此經原審及本院先後會同兩造及彰化地政人員現場勘 驗明確，有勘驗筆錄、現場照片（原審卷第67至75頁、本院 卷一第269至285頁）、附圖（本院卷一第295頁）可佐。又 證人即系爭土地所在之○○里里長林○發於原審證稱：○○路000 巷00弄位在其住處對面，其於62年間搬至該住處時，即有該 巷弄等語（原審卷第132頁）。且72年3月30日○○里房屋門牌 整編紀錄冊中，即有該巷弄名稱之登載，亦為兩造所不爭執 。再比對林務局農林航空測量所先後於62年11月26日、71年 9月25日、83年9月27日、90年5月23日拍攝之航照圖（原審 卷第157頁、本院卷二第273至277頁），均有系爭道路存在 ，核與證人林○發證述情節相符。可見系爭土地上早於62年 以前，即有系爭道路及系爭水溝存在，且迄今未曾中斷。 ⑵王基旭雖辯稱：系爭道路及系爭水溝係於84年間始向東位移 至系爭土地西側，不符合公用地役關係之要件云云，並以彰 化縣政府（00）彰建都（建）字第0000號建築執照、（00） 彰建都字第00000號使用執照之位置圖（本院卷二第77頁， 本院卷一第395頁）、（00）彰工字第000000號建築線成果 圖（本院卷二第185頁）為據。而前揭位置圖及建築線成果 圖均標示○○路000巷00弄現況道路，位在系爭土地界址線外 之西側土地即同段00-00地號土地上，建築線成果圖另標示 現況道路寬度為6公尺。惟同段00-00地號土地（當時屬分割 前同段00-0地號土地之一部分），早於00年0月間即已申請 取得建築執照，並於66年10月間建築完成而申請取得使用執 照，有彰化縣政府（00）彰建都（建）字第0000號建築執照 、（00）彰建都字第00000號使用執照案卷（本院卷二第5至 49頁，本院卷一第357至379頁）可稽。觀諸該等執照之位置 圖（本院卷二第25頁，本院卷一第375頁）所標示○○路000巷 00弄現況道路，其道路中心線位在系爭土地內，且道路中心 線與該建築基地之建築線距離為3公尺；亦即，○○路000巷00 弄現況道路於65年間之寬度為6公尺，且大部分位在系爭土 地上。核與本院現場勘驗及彰化地政測量結果，○○路000巷0 0弄現況道路，大部分位在系爭土地上，小部分位在系爭土 地西側之同段00-00地號土地上等情相符，有本院勘驗筆錄 、現場照片（本院卷一第269、270、275、283、285頁）、 附圖（本院卷一第295頁）可佐。再者，同段00-00地號土地 既於66年10月間即有建物存在，且其建築線距離系爭土地界 址線不足3公尺，則王基旭所舉前揭建築執照、使用執照、 建築線指定於69、70、84年間申請時，寬度為6公尺之○○路0 00巷00弄現況道路，自無可能全部位在同段00-00地號土地
上。可見該等位置圖、建築線成果圖關於○○路000巷00弄現 況道路全部位在同段00-00地號土地之標示，顯然有誤，尚 難據此認為系爭道路及系爭水溝有王基旭所指於84年間始向 東位移至系爭土地西側之情事，王基旭辯稱系爭道路及系爭 水溝不符合公用地役關係之要件云云，自無可採。 ⒊系爭道路及系爭水溝為不特定之公眾通行所必要，而非僅為 通行之便利或省時：
⑴○○路000巷00弄內之居民均是經由○○路000巷00弄對外通行， 此經證人林○發於原審證述明確（原審卷第133頁）。而門牌 號碼為○○路000巷00弄0至00號房屋之居民，除經由○○路000 巷00弄通往○○路000巷，以及經由坐落同段0地號土地之○○宮 廣場通往○○街外，無其他道路可供對外通行，亦經本院現場 勘驗明確，有勘驗筆錄、現場照片（本院卷一第270、273至 285頁）可佐，且為兩造所不爭執，堪以認定。 ⑵王基旭雖辯稱：同段0地號土地為國有，應優先作為不特定之 公眾通行及排水使用云云。而同段0地號土地為國有，管理 者為財政部國有財產署，屬彰化市都市計畫之住宅區，有土 地登記謄本（原審卷第99頁）、土地使用分區證明書（本院 卷一第177頁）為證，且為兩造所不爭執。同段0地號土地之 使用分區既為住宅區，非屬道路用地或公共設施用地，尚難 僅因該土地屬於國有，逕認該土地應優先作為不特定公眾通 行及排水使用。況且，同段0地號土地現由○○宮作為廟前廣 場，並在該土地上設有香爐、貨櫃、車檔等地上物，致不特 定公眾之車輛無法經由同段0地號土地對外通行，此經本院 會同兩造及彰化地政人員現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場 照片（本院卷一第269、270、275至277頁，原審卷第119至1 23頁）、附圖（本院卷一第295頁）可佐，並有財政部國有 財產署中區分署彰化辦公室111年11月15日函（本院卷一第1 87頁）為證，可見○○路000巷00弄內居民除經由○○路000巷00 弄外，別無其他方式得以對外通行，系爭道路及系爭水溝確 為其等通行所必要至明。王基旭以同段0地號土地為國有為 由，辯稱不特定公眾無通行及使用系爭道路及系爭水溝之必 要云云，並不可採。
⒋系爭道路及系爭水溝供公眾通行之初，土地所有權人並無阻 止：
包含王基旭在內之系爭土地共有人於提起本件訴訟前，未曾 阻止門牌號碼○○路000巷00弄0至00號房屋居民通行系爭道路 與系爭水溝，以及彰化市公所鋪設系爭道路與設置系爭水溝 ，此經證人林○發於原審證述明確（原審卷第133頁），且為 兩造所不爭執，堪認於公眾通行系爭道路及系爭水溝之初，
系爭土地之所有權人並無阻止之情事。
⒌綜上，系爭道路及系爭水溝既為不特定之公眾通行所必要之 現況道路，且於公眾通行之初，系爭土地之土地所有權人並 無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行逾60年未曾中 斷，依照前揭說明，應認系爭土地上之系爭道路及系爭水溝 有公用地役關係存在。
㈢王基旭不得請求彰化市公所刨除系爭道路及拆除系爭水溝， 並返還土地：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項前 段、中段固有明文。惟按私有土地實際供公眾通行數十年之 道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權 之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而 為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務 。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路鋪設柏油路 面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬 合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院107 年度台上字第2451號判決意旨參照）。查系爭土地上之系爭 道路及系爭水溝既有公用地役關係存在，依照前揭說明，王 基旭就系爭土地所有權之行使應受不得違反供公眾通行目的 使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。 而彰化市公所就系爭道路鋪設柏油路面，並設置系爭水溝等 都市道路之通常設施，均屬其管理及養護道路與排水之職責 範圍內、合乎公共利益之行為，且未脫逸供公眾通行之目的 ，王基旭自有容忍之義務。因此，王基旭依民法第767條第1 項規定，請求彰化市公所刨除系爭道路及拆除系爭水溝，並 返還土地，自屬無據。
六、綜上所述，王基旭依民法第767條第1項之規定，請求彰化市 公所將系爭道路刨除、系爭水溝拆除，並將土地返還予王基 旭與其他全體共有人，為無理由，不應准許。原審就王基旭 請求彰化市公所將系爭道路刨除，並將該部分土地返還予王 基旭及其他全體共有人部分，為彰化市公所敗訴之判決，並 為假執行之宣告，尚有未洽，彰化市公所上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判 決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。原審就王基旭請求 彰化市公所將系爭水溝拆除，並將該部分土地返還予王基旭 與其他全體共有人，為王基旭敗訴之判決，並駁回王基旭假 執行之聲請，核無不合，王基旭上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此敘明。
八、據上論結，本件彰化市公所之上訴為有理由，王基旭之上訴 為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 廖穗蓁
法 官 鄭舜元正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴淵瀛
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日