臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 林尚辰
選任辯護人 簡鵬舉律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院110年度訴字第445號中華民國112年8月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25603號、110年度偵
字第3847號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林尚辰罪刑部分撤銷。
林尚辰販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、林尚辰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣 第二級毒品以營利之犯意，於民國000年0月00日下午3時前 某時，持用不詳廠牌行動電話，先透過通訊軟體微信與吳○○ （另經原審判處應執行有期徒刑3年10月，未據上訴已告確 定）聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之事宜後，吳○○旋於 同日下午3時許，依約前往林尚辰位在臺中市○區○○○街000號 之租屋處，由林尚辰販賣並交付甲基安非他命1包予吳○○， 吳○○則當場交付新臺幣（下同）2000元之價金予林尚辰收訖 而完成交易。嗣經警於109年4月21日查獲吳○○後，因吳○○供 出毒品來源為林尚辰，員警乃於110年1月20日持檢察官核發 之拘票，前往臺中市○○區○○路0段000號302號房拘提林尚辰 到案，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬 於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形， 均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形為前提。又法院於審查各該傳聞證據是否有 類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低， 或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適 當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其
審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程 、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違 該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該 條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（最高法院110年度台 上字第5320號刑事判決參照）。本案下列所引用被告以外之 人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規 定之情形，且公訴人、上訴人即被告林尚辰（下稱被告）、 辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而 足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事， 惟公訴人、被告、辯護人並未於本院言詞辯論終結前以口頭 或書面聲明異議，且被告、辯護人更於本院審理時就證據能 力部分表示不予爭執（詳參本院卷第144至147、199頁）。 本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認 以之作為證據為適當，參諸上開規定，應具有證據能力。二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱（詳參原審卷一第518至536、537至543頁，原審卷二第 61至70頁，本院卷第197頁，前述被告警詢及偵訊內容均經 原審當庭播放光碟進行勘驗並確認無訛，不再援引警詢及偵 訊筆錄及其出處），核與證人吳○○於警詢及偵訊時證述其向 被告購毒之情節相符（詳參偵字第3847號卷第108至109、27 6頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、對照表、臺 灣臺中地方檢察署檢察官拘票等在卷可稽（詳參偵字第3874 號卷第111至113、115、117、119至121頁），足認被告前揭 自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、
增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺 、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一 概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難 察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易， 政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危 險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較 出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而 從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3180號 刑事判決參照）。被告與毒品交易對象吳○○並非誼屬至親， 竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將前揭第二級毒品甲基安 非他命販賣並交付予吳○○而收取對價，顯見本案販賣第二級 毒品犯行對被告而言應屬有利可圖，始願為之；參諸被告於 本院審理時供承：我沒有要以販毒維生之意，但在本案有賺 取價錢上的一些差額等語（詳參本院卷第197頁），堪認被 告販賣第二級毒品甲基安非他命確有從中賺取差價牟利之意 圖甚明。
三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品之犯行 堪以認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第2項、第17條 第2項於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號 令修正公布，並自公布後6個月即被告行為後之109年7月15 日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後之規定 則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。 而修正前同條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定： 「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」。兩相對照修正前、後之上開條文，毒品危害防制 條例第4條第2項之犯罪構成要件雖未變更，然修正後之規定 已提高其法定刑（含有期徒刑及罰金），且修正後同條例第 17條第2項要求被告於偵查及歷次審判中均需自白始可減輕 其刑，對於被告顯然均較為不利。
二、經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例之規定既未
較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告之販 賣第二級毒品犯行，應適用行為時法即修正前毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。肆、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，被告意圖營利而將第二級毒品甲基安非他命 售予吳○○並收取對價完成交易，核其所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。二、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院 106年度台上字第3717號刑事判決參照）。則被告係基於販 賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，雖嗣經售出，惟 已該當於意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件，僅因法 條競合而擇法定刑較重之販賣第二級毒品罪處罰，被告意圖 販賣而持有甲基安非他命之輕度行為，應為法定刑較重之販 賣第二級毒品罪所吸收，不另論罪。
三、刑之加重與減輕：
（一）按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執 行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出 監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在有期徒刑所 餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行 論。查被告前因施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品、 違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財等案件，經法院分 別判決確定後，由臺灣臺南地方法院以100年度聲字1447 號裁定（原判決誤載為99年度聲字第1447號）應執行有期 徒刑9年8月確定（執行期間自98年6月17日至107年10月19 日止），於105年5月6日假釋出監，嗣因另案遭撤銷，現 仍在監執行所餘殘刑有期徒刑4年14日等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參。則被告上開所受有期徒刑 之執行，既經撤銷假釋而無從認已執畢，參諸前揭說明， 自不符合刑法第47條第1項累犯之要件，尚無從依累犯規 定加重其刑。
（二）又按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵 、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危
害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之 自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最 後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認為必要（最高法院103年度台上字第2764 號刑事判決同此意旨）。被告就其所涉販賣第二級毒品犯 行，於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱，已如前述， 縱使其於原審準備程序及審理、本院準備程序時皆一度矢 口否認犯行，惟被告既於不同審級法院審理時曾有一次之 自白，參諸前揭說明，仍無礙於上開減刑規定之適用。則 被告就其所犯販賣第二級毒品罪，已於偵查及審判中均自 白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其刑。
（三）又按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行 為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、 共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料 ，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或 其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得 據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、 其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判 中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品 由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通 緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調 查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者 ，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號 刑事判決參照）。則被告於警詢及偵訊時，雖先後提及其 販售給吳○○之第二級毒品甲基安非他命來源係綽號「小陳 」之人（詳參偵字第3847號卷第58、269頁），惟尚乏確 切完整之個人資料而得以特定其身分，檢警機關自無從查 獲毒品之真正來源。且經原審就本案溯源追查毒品上手情 形主動函詢檢警機關，均覆稱並未因被告之供述毒品來源 而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺中地方檢察署110年3月 23日中檢增善109偵25603字第1109029692號函、臺中市政 府警察局第三分局110年4月29日中市警三分偵字第110001 2515號函及所檢附之職務報告在卷可憑（詳參原審卷一第 75、111至114頁）。是以被告並無適用修正前毒品危害防 制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地，附此敘明。（四）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧
及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶 嫌過重者，始有其適用。被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而 恣意販賣第二級毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心 健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫 恕之處。又被告於本案之毒品交易金額為2000元，先前曾 因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院99年度上訴字第 464號判決判處有期徒刑3年10月（共2罪）確定（不構成 累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告 未能從中記取教訓，知所悔改，仍執意於多年後再犯本案 ，足徵其對於遵守法律規範之漠然心態，雖前案發生時間 距今已久，然此究與從無類似不法紀錄之其他犯罪行為人 有所不同，非可等同視之。綜合上情以觀，仍無從遽認屬 於情節極為輕微而顯可憫恕之個案。況被告前揭所犯販賣 第二級毒品罪，亦可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之 範圍，當無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規 定酌量減輕其刑。
伍、部分撤銷改判、部分維持之理由：
一、原審經審理結果，認為被告販賣第二級毒品犯行明確而予論 科，固非無見。惟查：被告已於本院審理時自白前揭販賣第 二級毒品之犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，詳如前述。上述有利於被告之量刑基礎事實 既有變更，已影響被告於本案處斷刑之範圍，復為原審判決 時未及審酌，其量刑自難謂允洽。
二、被告上訴意旨略以：被告已於第二審程序自白犯罪，符合修 正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，請考量被 告並非職業毒販，本次犯罪所得僅為2000元，其自白犯罪態 度良好，而予從輕量刑等語（被告原先上訴理由所述否認犯 罪之相關辯解，因其已於本院審理時自白認罪，爰不再逐一 列載論駁）。
三、經查：按沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法） 行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認 事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離 將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，
原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑 部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院111年度台上 字第117號刑事判決參照）。原判決關於沒收部分，業已說 明：未扣案之不詳廠牌行動電話1支，為被告犯本案販賣第 二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，依刑法第38條第4項規定追徵其價額；另被告就其上開販 賣毒品犯行收取販毒對價2000元，為其本案犯罪所得，並未 扣案，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定追徵 其價額；至於員警於110年1月20日前往臺中市○○區○○路0段0 00號302號房搜索扣得被告所有之HTC廠牌行動電話1支、華 南銀行VISA金融卡1張，及搜索被告新竹縣住處扣得之安非 他命吸食器2組、玻璃球1個、鏟管2支，均無證據證明與本 案有關，不予宣告沒收。原判決綜合上情所為沒收宣告，經 核於法並無不合。至於被告上訴意旨所稱原判決未及審酌其 於第二審程序自白販賣第二級毒品犯行，符合修正前毒品危 害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白之減刑要件 ，請求從輕量刑等情，核與本院前揭論述相符，其上訴為有 理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分予以撤銷改判。 又被告上訴意旨並未指摘原審關於沒收部分之認事用法有何 明顯疏誤，參諸前述說明，應認此部分之上訴並無理由，應 予駁回。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為毒 品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍伺機對外販售予 吳○○牟利，已藉由毒品之有償販售而擴大危害範圍，戕害他 人身心健康，使購毒者對於毒品更趨依賴、成癮，被告前揭 犯罪所生危害實屬不容小覷；惟被告於警詢、偵訊及本院審 理期間，均已坦承上述販賣第二級毒品犯行，犯後態度非無 足取；再參以被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量 、價額、於原審審理期間矢口否認犯罪之態度、被告於原審 審理時自述具有高中畢業學歷之智識程度、從事直播工作、 每月收入約7、8萬元、未婚、無子女（詳參原審卷二第206 頁）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，以 示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。