臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 張弘樺
選任辯護人 王晨瀚律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院111年度訴字第493號中華民國112年11月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第40666、30404、329
96、35867、38024號、110年度毒偵字第3373號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下 列犯行：
（一）乙○○與林○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡， 於民國110年10月27日凌晨0時30分許，由林○○持其所有之 藍色SAMSUNG手機，與微信暱稱「家健」之張○○聯絡交易 毒品事宜後，再由乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車，搭載林○○前往臺中市西屯區河南路1段之「台中二十 六站停車場」，並在該處與張○○會面。其後於同日凌晨0 時33分許（依停車場監視錄影畫面所示時間為準），林○○ 從車內副駕駛座交付第二級毒品甲基安非他命1包（約0.5 公克）予張○○，張○○則當場交付新臺幣（下同）2000元之 購毒價款而完成交易。
（二）乙○○與林○○另共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，於110年10月30日19時許，在臺中市北區五權路352巷口 ，由乙○○提供第二級毒品甲基安非他命約0.2公克予林○○ ，林○○再持其所有之藍色SAMSUNG手機，與微信暱稱「詭 異現象」之張○○聯繫後，以1000元之代價，將前揭甲基安 非他命販賣予張○○，並當場收取價金。惟張○○當場反映毒 品量不足，並撥打電話與乙○○聯繫，乙○○以其所使用之粉 紅色IPHONE手機接聽後，由林○○返回乙○○停在附近之前述 自用小客車內，經乙○○同意而補足甲基安非他命之數量， 透過林○○交給張○○而完成交易。嗣於同年11月18日12時許 ，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在屏東縣○○市 ○○路000巷00弄00號前，對乙○○駕駛之前揭車輛執行搜索 ，當場扣得其所有供上開販賣毒品聯繫使用之粉紅色IPHO NE手機1支。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於販賣第二級毒品部分（即全案上訴部分）： 壹、程序事項：
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序及審理時， 均已明示就前述販賣第二級毒品罪部分否認犯行，並認原審 仍予論罪科刑有所違誤，為此聲明不服提起上訴；至於原判 決其餘部分，則僅就量刑為部分上訴（詳參本院卷第113至1 14、163至164頁）。是以本院上訴審程序就被告所涉販賣第 二級毒品部分之審理範圍，自當及於其犯罪事實、所犯罪名 、量刑及沒收之諭知，而非僅判斷原判決就此部分量刑之當 否，先予敘明。
二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬 於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形， 均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形為前提。又法院於審查各該傳聞證據是否有 類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低， 或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適 當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其 審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程 、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違 該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該 條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（最高法院110年度台 上字第5320號刑事判決參照）。本案下列所引用被告以外之 人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規 定之情形，且公訴人、被告、辯護人於本院依法調查上開證 據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未 於本院言詞辯論終結前以口頭或書面聲明異議，且被告、辯 護人更於本院審理時就證據能力部分表示同意或沒有意見（ 詳參本院卷第120至138頁）。本院審酌上開陳述作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上 開規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無
傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告對於犯罪事實一（一）所示時、地，曾駕駛前述自 用小客車搭載林○○，並將車停放在停車場內，及於犯罪事實 一（二）所示時、地，將大約0.2公克之甲基安非他命交給 林○○等情，固均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品 之犯行，被告並辯稱：我是白牌計程車司機，於110年10月2 7日那天，林○○有叫我的車並給我一個地址，他當時是坐在 副駕駛座打電話，我不清楚他打給誰，只聽到他跟對方說： 「我到停車場了」，林○○下車後有走到馬路上對一個人比劃 ，接著林○○回到車上，後來那個人走到車邊敲駕駛座的車窗 ，但我沒有任何反應，林○○就叫那個人到副駕駛座那邊並向 他拿錢，我有看到林○○自己裝了一個外觀像是檳榔盒的東西 給對方，那個盒子不是我交給林○○的，林○○也沒有把他收到 的錢拿給我，當天在上車前或行車過程中，我都不知道林○○ 是要去交易第二級毒品；至於110年10月30日那天，林○○先 問我這邊有沒有甲基安非他命讓他吸，因為他很累了，我就 答應他，後來林○○過來找我並吸完毒品就先離開，隔了一段 時間，林○○折返回來跟我要施用後所餘的殘渣袋，他拿走前 完全沒有提到是要給別人的，結果有一個代號叫「詭異現象 」的人打電話給我，還說林○○給他的甲基安非他命太少，我 就跟「詭異現象」說不然我們以後一起合資等語。二、選任辯護人則提出辯護意旨略以：被告為白牌車司機，於11 0年10月27日僅係依林○○要求而載他一程，且其承諾會給付 車費，到達「台中二十六站」停車場後，林○○始向被告透露 其係與人相約於此交易毒品，嗣後雖確實有名男子前來與林 ○○見面，惟被告並不認識該名男子，且完全未與其接觸，遑 論討論販賣及交付毒品等事宜，況且縱如林○○所述其有交付 被告金錢，亦僅係單純給付車資之用，絕非販毒價金。就此 部分除監視器畫面及林○○前後矛盾之證詞外，並無任何證據 證明被告有共同販賣毒品之事實，林○○並未告知被告是去交 易毒品，被告也未獲得車資以外之任何報酬，無從逕認被告 有何販賣第二級毒品之犯行，被告主觀上亦無販賣毒品之意 圖。而被告與林○○於110年10月30日雖有見面，但只是討論 合資購買毒品以供其等2人平時施用，當天被告與林○○購買
毒品後先一同在車內施用，其後林○○稱欲帶走剩餘之毒品， 被告當時認為林○○應係單純留作己用故而允許，後來才發現 林○○是將施用所餘毒品轉賣予他人，縱使被告其後曾與買家 張○○聯繫，亦僅提及張○○所買受之毒品是其與林○○施用後之 剩餘部分，被告自始並未參與林○○與他人之毒品交易，就交 易之毒品數量及約定價金均不知悉，難謂主觀上有販毒營利 之意圖。退步言之，被告雖有提供林○○甲基安非他命，然並 無任何對價關係，至多僅構成幫助施用毒品罪等語。三、惟查：
（一）就犯罪事實一（一）部分：
1.依證人林○○於偵訊時證稱：110年10月27日的那次錢是被 告拿去，我當時沒有點錢，錢是裝在盒子裡，我把錢拿出 來就直接給被告，應該是1000元包在外面，確切數目不清 楚。我當時把盒子打開後，錢被我整卷拿出來給被告，被 告再把毒品放進去，再由我把盒子從副駕駛座車窗交給張 ○○。那個盒子我確定是檳榔盒，因為盒子外面有清涼照片 ，當天我在跟張○○碰面前有先下車，因為我要確認他來了 沒有，至於被告則全程都在車上，我有把副駕駛座的車窗 降下來，才能夠拿裝著錢的盒子等語（詳參偵字第38024 號卷一第253至254頁）。證人林○○又於原審審理時證稱： 一開始我和被告在車上吸食毒品，然後被告問我這邊有沒 有人要甲基安非他命，我就用手機微信去問；後來我在微 信有跟張○○說大概的價錢，問他要不要，張○○並跟我約在 「台中二十六站」停車場，被告就載我去，去到現場由我 從副駕駛座車窗交毒品給張○○；毒品是被告在車上給我的 ，張○○好像把錢放在檳榔盒裡，然後我從盒子裡面拿錢出 來，再把甲基安非他命放在檳榔盒裡面交給他，張○○當時 是先走到駕駛座，之後才轉過來副駕駛座，過程中張○○跟 被告沒有對話，因為時間過太久，當天到底是交易1500元 或2000元我不記得了。張○○只認識我，不認識被告等語（ 詳參原審卷三第15至21頁）。
2.而證人張○○則於偵訊時證稱：我不認識被告，我稱呼林○○ 為「小胖」，在110年10月27日凌晨0時32分許，在「台中 二十六站」停車場我有接近被告跟林○○的自用小客車交易 甲基安非他命，當時是約定以2000元購買0.5公克，我走 到駕駛座，車窗降下來發現不是「小胖」，我就走到副駕 駛座，將裝有2000元的煙盒交給小胖，然後車窗就關上， 等一下車窗又放下來，同一個菸盒交出來，裡面就是甲基 安非他命，之後我就離開（詳參偵字第35867號卷一第465 至466頁）。證人張○○又於原審審理時證稱：我在110年10
月27日凌晨0時30分許，有到臺中市河南路1段的「台中二 十六站」停車場，去跟「小胖」（後來才知道他叫林○○） 購買甲基安非他命，我跟他是用微信聯絡，當時「小胖」 是坐在副駕駛座，我有先走到駕駛座那邊，但看不清楚駕 駛長什麼樣子，我在偵訊時就交易金額的記憶比較清楚， 應該是2000元0.5公克；我當時站在副駕駛座門外，把錢 放在菸盒交給「小胖」，我沒有去注意菸盒中的錢怎麼樣 換成甲基安非他命的，因為當下很緊張，拿到後就趕快回 租屋處了等語（詳參原審卷三第47至56頁）。 3.互核證人林○○、張○○之前揭證述內容，就主要交易情節之 說詞相互一致，並無明顯矛盾可指，且均證述毒品是由林 ○○拿給張○○，而張○○並未與被告直接接觸等語，足見上開 證人皆未設詞刻意構陷被告，且其等於偵訊及原審作證前 均先經具結，衡情證人林○○、張○○應無甘冒偽證罪責而為 不實證述之動機，其等證詞應屬可採。此外，並有110年1 0月27日「台中二十六站」停車場監視錄影畫面截圖、張○ ○手機通訊軟體對話紀錄翻拍照片（詳參偵字第38024號卷 一第27至36、101至105頁）附卷可稽。至於其等對於當日 交易金額究為1500或2000元，及放置毒品及價款之容器是 菸盒或檳榔盒等情之敘述，雖有未盡一致之處；惟供述證 據，雖然先後稍歧或彼此略異，若其基本事實之陳述並無 二致，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，予 以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不 採；考量毒品交易事涉犯罪，刑罰非輕，買賣雙方為免犯 行曝光，在電話中以各式隱晦及雙方始可獲悉真意之「暗 語」洽談交易，本屬常見，於款項收付或授受毒品之際， 自當力求隱密，以免遭人察知，是以證人張○○與林○○非無 可能受限於深夜凌晨時分之停車場燈光昏暗、交易時出現 之緊張情緒或時隔已久而記憶減退等因素，以致說詞尚有 出入，參諸前揭說明，自不能僅因上開枝節事項之敘述稍 有不符，即全盤推翻前揭證人所為證述之可信性。 4.而被告於偵訊時雖辯稱：110年10月27日是林○○叫我載他 去「台中二十六站」停車場，他說他在等一個人，之後看 到一個人走進來，從右後座上車，不到10秒就離開。我知 道林○○有帶毒品去那裡，因為我在車上有跟林○○一起施用 ，但我下車上廁所，所以我不知道他們在車上做什麼等語 （詳參偵字第35867號卷二第6至7頁）；然觀諸證人林○○ 、張○○前揭證述內容可知，被告在張○○趨前接近該部自用 小客車時，當時仍坐在駕駛座上並未離開，且張○○只是在 副駕駛座與林○○進行交易，從未進入車內右後座。另被告
於原審準備程序業已供承：張○○當天並未上車等語（詳參 原審卷一第116頁），被告又於本院準備程序自陳：張○○ 當時有敲駕駛座之車窗，但我沒有任何反應，林○○就叫他 到副駕駛座那邊，先跟對方拿了錢，後來就裝了一個外觀 像檳榔盒的物品給對方等語（詳參本院卷第119頁），均 未提及其曾中途離開自用小客車去上廁所乙節，亦改口坦 言張○○當日並未上車交易。由此觀之，倘被告於案發當日 只是以白牌車司機身分單純載送旅客前往目的地，既無涉 及任何刑事不法，其大可坦言車內實際發生之事件歷程， 如非被告係與林○○共同謀議販賣第二級毒品甲基安非他命 予張○○並從中牟利，何須刻意虛構其有中途離車及張○○上 車交易之不實情節？足認被告及辯護人前揭所為否認參與 販毒行為之辯解，難認有據，無足採信。
5.再對照被告於110年11月19日偵訊時所言：「（問：是否 於110年10月27日0時30分許，在臺中市西屯區河南路之台 中二十六站停車場和林○○共同販賣第二級毒品給張○○？） 我知道林○○當天過去是要販賣第二級毒品，我也是載他過 去，他有說要付我車錢，如果這樣是販賣，我承認我有販 賣、當天我沒有收到錢，林○○連車錢都沒有給我」等語（ 詳參偵字第35867號卷二第9頁），則被告僅為時下常見之 白牌車司機，平日負責載運不特定人往來各地並收取車資 報酬維生，車內乘客只是利用該等交通運輸工具快速抵達 目的地，既不須主動向司機交代此行有何不法目的，更無 可能在素昧平生之司機面前完成毒品交易。是以被告不僅 知悉林○○有意進行販賣第二級毒品甲基安非他命之行為在 先，復於張○○將購毒款項交付副駕駛座之林○○、及林○○在 車內將毒品裝入檳榔盒再親手交給張○○之過程，全程在車 內完整目睹，如非被告與林○○事先已有共同販賣第二級毒 品之犯意聯絡，林○○豈有可能任由被告在車內親自見聞前 述毒品交易之完整過程？況被告自承當日未收到車資，與 白牌計程車司機均會於抵達目的地後向乘客收取車資之載 客過程顯不相同，則被告明知林○○當日係為販賣第二級毒 品之目的而前往停車場與張○○碰面，縱使並未獲取車資報 酬，仍甘冒風險搭載林○○並參與毒品交易，益見被告有與 林○○共同販賣第二級毒品之犯意聯絡。至於辯護意旨所稱 被告當日向林○○所收取者僅為車資，並非販毒價款，已與 被告於偵訊時所稱林○○當日並未支付車錢乙節不相吻合， 亦非可採。
（二）就犯罪事實一（二）部分：
1.證人林○○於偵訊時證稱：110年10月30日的那次，我是在
柳川東路與光大街口跟被告拿毒品，然後我用走的去找張 ○○（即「詭異現象」），並且把毒品拿給他，但是張○○跟 我反映說毒品數量不夠，希望退錢或將重量補到0.3公克 ，我當時已經向張○○收了1000元，所以就回到被告車上告 訴他這些事情，我看到被告將毒品補足到0.4公克，由我 拿去給張○○，交易過程中的毒品來源是被告，我收到的錢 也是交給被告等語（詳參偵字第38024號卷一第254至255 頁）。證人林○○又於原審審理時證稱：110年10月30日晚 間9時許，我到被告車上，被告拿甲基安非他命給我，叫 我拿給「詭異現象」，那是張○○的微信暱稱，我拿到臺中 市北區五權路352巷口時，張○○看一看說重量好像跟他原 本與被告說的不一樣，叫我回去看是要補足還是退錢，我 當天應該是已經先跟張○○收1000元，後來回到被告車上， 由被告在車內用電子磅秤秤好毒品而補足數量，被告將補 好的毒品交給我，然後我再下車拿去給張○○等語（詳參原 審卷三第21至24頁）。
2.而證人張○○於偵訊時證稱：110年10月30日當時我跟林○○ 購買毒品，我先拿1000元現金給他，林○○拿1小包安非他 命給我，是在巷內一手交錢、一手交貨，貨還在手上我就 發現太少，我說我不要貨了，但錢無法取回，我有跟林○○ 說要補到0.3公克，林○○說要幫我問一下，他沒有說要問 誰，過一下之後，林○○往巷內走，後來我進全家上廁所， 出來後，林○○在五權路352巷的巷口交給我。當時聯繫是 我先打微信給林○○，他的微信暱稱是「跳跳虎」，還有一 個是「跳跳虎」的朋友，那是之前有一次要交易毒品安非 他命，林○○請他的朋友過來，那個朋友有留下微信聯繫， 但我已經忘記那個朋友的微信暱稱。林○○有說要拿回去跟 他朋友說，意思是他要回去得到他朋友同意後，才能補給 我，我不知道林○○講的朋友是否就是被告等語（詳參偵字 第35867號卷一第423至425頁）。
3.綜觀證人林○○、張○○之前揭證述內容，對於被告（即證人 張○○於偵訊時所稱林○○之朋友）如何提供甲基安非他命而 交由林○○持以販售給張○○，並向張○○收取1000元價金，嗣 因毒品數量不符張○○之預期，遂當場向林○○反映，林○○則 返回車上轉知被告，並於被告補足後，由林○○將足量之毒 品交給張○○等主要交易情節，其等2人所述並無齟齬。且 證人林○○、張○○為上開證述前均經具結，衡情其等應不致 甘冒承擔偽證罪責之風險而故為不實證述，所為證言應具 有相當之憑信性。此外，並有110年10月30日臺中市北區 光大街與柳川東路監視錄影畫面截圖、林○○手機通訊軟體
對話紀錄翻拍照片（詳參偵字第38024號卷一第37至41頁 ，偵字第35867號卷一第357頁）附卷可稽。而就案發當日 是由何人先與張○○聯繫乙情，證人林○○雖證稱係由被告先 跟張○○聯絡要賣毒品（詳參偵字第38024號卷一第255頁） ，而與證人張○○於偵訊時所陳係以微信聯絡林○○購毒等語 尚非一致；惟依張○○以代號「詭異現象」與林○○之手機通 訊軟體對話紀錄所示，張○○於110年10月30日先向林○○表 示：「你要出來了沒有」等語（詳參偵字第35867號卷一 第357頁），可知其等2人先前已有對話聯繫，核與證人張 ○○前揭所述相符，而可採信。至於證人林○○就被告先與張 ○○聯繫一事之說詞雖無證據足供參佐，然整體觀察其上開 描述之交易經過，對於被告如何提供並補足毒品及收受價 款之基本事實堪稱一致，應非出於憑空虛捏，尚不能僅因 部分交易細節之證述情節與證人張○○稍有歧異而未盡相符 ，即可率謂證人林○○、張○○前揭所言皆屬不實而全部不予 採信。
4.另參諸被告於110年11月19日接受檢察官偵訊時供稱：「 （問：是否於110年10月30日19時許，將車停在臺中市北 區柳川東路、光大街路口，將甲基安非他命給林○○販賣給 詭異現象即張○○，並收取1000元對價？）當時林○○說有人 要找他買毒品，我就給他毒品，但我跟他說到時他要還我 毒品，不用給我錢，我確實有交安非他命給他，但沒有收 錢」等語（詳參偵字第38867號卷二第10頁）。準此以言 ，被告將自己所有之第二級毒品甲基安非他命交給林○○之 前，業已得悉林○○是要將該包毒品持以販售他人，而非單 純是要將殘餘毒品帶走施用。則被告於原審辯稱並不清楚 林○○是要將毒品拿去賣給張○○乙節（詳參原審卷一第117 頁），其真實性已有可議，難認可取。而被告不僅提供甲 基安非他命讓林○○得以交付張○○並收取價款，且其更於偵 訊時自承：「『詭異現象』直接跟我說他明明付林○○1000元 ，但是那個量根本不夠到1000元價值，還問我為何給那麼 少」等語（詳參偵字第38867號卷二第7頁），足徵被告在 案發當天確曾接到張○○打來反映毒品數量不足之抱怨電話 。倘被告並未透過林○○將價值1000元之甲基安非他命販售 給張○○，何以張○○會在收受毒品並發現數量短少之際，立 即撥打電話知會被告並向其抱怨？而被告若與本次毒品交 易全然無涉，甚且不知林○○將毒品販售並交付張○○，則被 告對於張○○無端前來興師問罪或客訴不滿之舉，理當至為 反感，甚至認為與己無關而極力撇清，何以被告對此不僅 並未有所質疑，反而建議張○○日後可以與其合資購毒？再
細繹張○○以代號「詭異現象」與林○○之手機通訊軟體對話 紀錄，張○○當時向林○○表示：「你跟他說不到零三啦」、 「補到」、「不然你跟他講了你就再多一點點啦要不要」 等語（詳參偵字第35867號卷一第357頁），顯見林○○僅係 接獲指示前來與張○○交易毒品之人，實則其對於毒品數量 是否足夠或短少、應否補足先前承諾之毒品數量等情，均 非林○○一人所得自行決定，對照觀察被告上開所稱確有接 到張○○反映毒品數量不足之抱怨電話一事，當可推知張○○ 與林○○在前揭對話所提及之有權決定是否補足毒品數量之 人，即為提供毒品給林○○前往該處交易之被告無訛。而被 告縱使僅有提供毒品之行為，對於林○○能否完成本案毒品 交易至為關鍵，顯見被告就此販賣行為介入甚深，本無僅 論以幫助施用第二級毒品罪之餘地，遑論被告更係居於決 定應否補足毒品數量之核心地位，更直接與購毒者張○○在 電話中商討補足毒品事宜，益徵被告就販賣甲基安非他命 予張○○一事，確與林○○相互分工、彼此協力，而屬販賣第 二級毒品罪之共同正犯，殆無疑義。
（三）按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上 將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀 上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合 （最高法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙 方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、 毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而 異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價 量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中 牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒 品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者， 茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理 ，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一 價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（ 最高法院103年度台上字第3180號刑事判決參照）。被告 與毒品交易對象張○○、張○○並非誼屬至親，竟甘冒遭到查 緝判處重刑之危險，指示林○○將前揭第二級毒品甲基安非 他命販賣並交付予張○○、張○○而收取對價，顯見本案販賣 第二級毒品犯行對被告而言應屬有利可圖，始願為之，尚 不因被告始終否認販賣毒品犯行而難以追查其獲利多寡， 即可率認被告前述販賣第二級毒品甲基安非他命並無從中 賺取差價牟利之意圖。被告及辯護人徒託空言指稱本案並
無證據證明其有從中牟利意圖，亦非妥洽，無足憑採。四、綜上所陳，被告及選任辯護人前揭所辯各節均有未洽，不足 為採。本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪以 認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品。被告於前述時、地，透過林○○將第二級毒 品甲基安非他命交予張○○、張○○，並分別收取2000元、1000 元之價金而完成交易，核其所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，其持 有之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。
三、被告與林○○就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。
四、被告就此部分所為先後2次販賣第二級毒品犯行，時間先後 截然可分，交易對象亦非同一，顯係犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
五、刑罰減輕之事由：
（一）按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論 程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係 本院最近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬 刑罰加重事實（準犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實 不同，並無刑事訴訟法第267條規定之適用，亦與起訴效 力及於該犯罪事實相關之法律效果有別，自應由檢察官於 起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要 旨時以言詞或書面主張（最高法院111年度台上字第3405 號刑事判決參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經 臺灣臺中地方法院106年度訴字第988號判決判處有期徒刑 3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；又因違 反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院106年 度聲字第3446號裁定應執行有期徒刑6月確定；另因違反 藥事法、毒品危害防制條例及詐欺等案件，經臺灣臺中地 方法院107年度聲字第1833號裁定應執行有期徒刑1年6月 確定，上開各罪接續執行，已於107年12月29日在監服刑 期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查 。而被告雖於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案， 惟檢察官於起訴書及第一審程序均未提及上開前案紀錄及 執畢情形，亦未表示有何加重其刑之必要，顯然未就被告
構成累犯事實及加重量刑事項，善盡實質舉證責任及說明 責任，本院自無從逕依刑法第47條第1項之規定論以累犯 並加重其刑。
（二）又按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第四 條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「 毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒 品，源自何人之謂；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪 職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並 因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵 、調查，並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相 當之因果關係，始克該當。析言之，若被告供出毒品來源 之前，調、偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑 被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供 出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無上開 減免其刑寬典適用餘地。故所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他 正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項 所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應 毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲 ；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其 被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源 無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法 院104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號刑事 判決參照）。依卷附臺灣臺中地方檢察署112年7月12日中 檢介善110偵35867字第1129077781號函、臺中市政府警察 局少年警察隊112年7月17日中市警少偵字第1120006285號 函所載（詳參原審卷三第117至119頁），被告所指稱之毒 品來源葉詩怡，經檢警機關偵查發現葉詩怡確於110年11 月14日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，檢察官乃據 以提起公訴（臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1810號 等）；則以前揭起訴書所認定之犯罪事實，葉詩怡販賣第 二級毒品甲基安非他命予被告之時間，尚在犯罪事實一（ 一）、（二）所示被告於110年10月27日、同年月30日販 賣第二級毒品甲基安非他命予張○○、張○○之後。依事件發 生歷程及時序觀察，被告縱曾供出葉詩怡之販毒行為，並 經檢警機關查獲其人及犯行，然此均為犯罪事實一（一） 、（二）所示犯行後之另一毒品交易事實，尚無從遽謂葉 詩怡即為被告於犯罪事實一（一）、（二）所販賣第二級
毒品甲基安非他命之供貨來源，二者間並無因果關係可言 ，就此部分無從認定被告已供出毒品來源因而查獲其他正 犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免 其刑規定之餘地。被告及選任辯護人無視於此，在欠缺其 他積極事證足以佐憑之情形下，徒以法院應考量實務上毒 品交易大多存有重複發生之特性，主張被告於前述犯罪事 實時點所交易之毒品，仍可能係自葉詩怡處取得，據此率 謂被告所涉犯罪事實一（一）、（二）之販賣第二級毒品 犯行，其毒品來源仍係葉詩怡，而認本院應依毒品危害防 制條例第17條第1項減輕其刑，顯屬無憑，不足為採。 （三）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶 嫌過重者，始有其適用。被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而 恣意販賣第二級毒品2次，助長毒品流通，不僅戕害他人 身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可 值憫恕之處。又立法者藉由109年7月15日修正施行之毒品 危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有 期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一 級別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪 之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢， 隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提 高，而恣意擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上 述法律修正目的有所悖離。又被告曾因違反藥事法（轉讓 偽藥）案件，經臺灣臺中地方法院106年度訴字第2856號 判決判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按，被告未能從中記取教訓，知所悔改，反而 從無償轉讓之行為態樣轉變為有償販售毒品牟利，足徵其 對於遵守法律規範之漠然心態，非可輕縱；且被告於本案 之毒品交易金額各為2000元、1000元，販毒次數並非單一 ，供應對象亦屬有別，綜合上情以觀，無從遽認屬於情節 極為輕微而顯可憫恕之個案，並無刑罰過苛之虞，本院爰
不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯販賣第二級毒品罪之事證明確 ，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品於國內流通、氾濫， 對社會危害至深且廣，而被告明知第二級毒品甲基安非他命 對人體會造成相當危害，竟販賣甲基安非他命予他人，助長 毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，犯罪所生惡害非 微，誠值非難；惟念及被告販賣毒品之數量尚微、獲利非豐 ，暨其等犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之損害，再衡 以被告自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分 別就犯罪事實一（一）、（二）所示犯行，各量處有期徒刑 10年4月、10年2月，再與其所犯之成年人對未成年人轉讓第 二級毒品罪所處有期徒刑7月之刑期（詳如後述），合併定 應執行刑為有期徒刑10年10月。並就沒收部分，說明扣案之 粉紅色IPHONE手機1支（即原判決附表三編號10所示之物） ，為被告用以聯繫販賣第二級毒品所用，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，於前述犯罪事實一（二）所示犯行 之主文項下宣告沒收；被告就犯罪事實一（一）、（二）販 賣第二級毒品之犯罪所得分別為2000元、1000元（合計共30 00元），並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項