臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第167號
上 訴 人
即 被 告 楊貴琴
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選任辯護人 簡詩展律師
蕭博仁律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院112年度訴字第143號中華民國112年11月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第8302、106
70、10812號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊貴琴明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，且 甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依 法不得轉讓，竟於下列時、地，各為下列犯行： ㈠於民國110年6月22日12時許，為答謝沈○隆協助搬運物品，基 於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，在臺南市○○區○○路000號6 樓之42租屋處，將內含僅供吸食所用之微量（重量不足1克 ）甲基安非他命之吸食器，無償轉讓予沈○隆施用。 ㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110 年8月28日23時44分許，持用不詳廠牌之行動電話使用（插用 門號0000000000號SIM卡）通訊軟體LINE與林○忠約在彰化縣 ○○市○○路000號新強大樓門口見面後，於翌（29）日0時6分 許，帶領林○忠進入其彰化縣○○市○○路000號6樓之1租屋處， 將0.5公克甲基安非他命1小包交付予林○忠，並向林○忠收取 新臺幣（下同）2000元，而販賣予林○忠。 ㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110 年9月3日23時40分許，持用VIVO廠牌行動電話（插用門號000 0000000號SIM卡）使用通訊軟體LINE與蕭○露約在臺南市○○ 區○○路000號6樓之2租屋處門口見面後，於翌（4）日凌晨2 時許，帶領蕭○露前往上開租屋處，將半錢甲基安非他命1小 包交付予蕭○露，並向蕭○露收取4500元，而販賣予蕭○露。 ㈣意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110 年9月5日21時57分許，持用VIVO廠牌行動電話（插用門號000 0000000號SIM卡）使用通訊軟體LINE與蕭○露約在臺南市○○ 區○○路000號6樓之42租屋處門口見面，於翌（6）日0時許，
帶領蕭○露前往上開住處，將半錢甲基安非他命1小包交付予 蕭○露，並向蕭○露收取4500元代價，而販賣予蕭○露。嗣經 警於110年9月16日持原審法院核發之搜索票前往楊貴琴位於臺 南市○○區○○路000號6樓之42租屋處執行搜索後，當場扣得二級 毒品甲基安非他命17包、磅秤1台、夾鏈袋2包、塑膠鏟管2 支、VIVO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉 上情。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局刑事警察 大隊報告偵辦後起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，上訴人即被告楊貴琴（下稱被告）及其選任辯護人爭 執證人林○忠、蕭○露、鄭○蓁於警詢時陳述之證據能力，屬 被告以外之人於審判外之言詞陳述（見本院卷第21、94頁） ，經核上開部分無同法第159條之2、第159條之3之情事，依 同法第159條第1項規定無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查，本判決 以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其選任辯 護人於本院準備程序時表示同意有證據能力，且均未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並 無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案 犯罪事實所必要，本院認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈢又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告坦承犯罪事實一㈠轉讓禁藥犯行，及坦承於110年8月 28日23時44分許，以通訊軟體LINE暱稱「重新開始」與證人 林○忠約定在彰化縣○○市○○路000號新強大樓門口見面，暨坦 承以通訊軟體LINE暱稱「莘芹」與證人蕭○露約定，分別於1 10年9月3日23時40分許、110年9月6日0時許在臺南市○○區○○路 000號6樓之2住處見面等情不諱，惟均矢口否認有何犯罪事 實一㈡至㈣所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：與林○忠的對話 ，是伊向林○忠調毒品；與蕭○露之對話，係蕭○露一直要向
伊調毒品，伊隨便亂講，敷衍蕭○露的話云云。然查： ㈠犯罪事實一㈠部分：
訊據被告於原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實一㈠所載 犯行不諱，核與證人沈○隆於警詢及偵訊時證述情節相符， 並有110年6月22日彰化縣○○市○○路000號監視器畫面擷圖、 彰化縣警局指認犯罪嫌疑人紀錄表（沈○隆指認被告）等附 卷可稽（見偵8302卷第55至56、87頁），足見被告自白與事 實相符，堪以採信。
㈡犯罪事實一㈡部分：
⒈被告於110年8月28日23時44分許，持用手機使用通訊軟體LINE 以暱稱「重新開始」與林○忠約定在彰化縣○○市○○路000號新 強大樓門口見面，並於翌（29）日凌晨0時6分許，帶領林○ 忠至租屋處之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理供述 甚詳，經核與證人林○忠於偵查中證述情節相符，並有LINE 對話內容擷圖、110年8月28日彰化縣○○市○○路000號監視器 畫面擷圖、110年8月29日彰化縣○○市○○路○○○地○道○○○路000 號監視器畫面擷圖在卷可稽（見偵8302卷第57至65頁），此 部分事實，堪以認定。
⒉被告使用通訊軟體LINE暱稱「重新開始」，自110年8月24日1 1時55分許起至同年8月26日4時49分許，與證人林○忠有如下 對話內容：「
被 告：有半台35的
林○忠：（貼圖按讚）
林○忠：人欸
林○忠：（播出電話6：35）
被 告：叮咚
林○忠：沒有喔
被 告：一千有吧
林○忠：要2000
被 告：你
林○忠：多嗎
被 告：（播出電話2：01）
林○忠：（播出電話1：04）
林○忠：（播出電話0：38）
林○忠：多重
林○忠：有了嗎
林○忠：哪
被 告：在催就自己調
被 告：他在臺中欸
林○忠：多重
被 告：沒問
林○忠：問看看
被 告：他現在又沒辦法來彰化
林○忠：多就去找他
被 告：要明天下午才能去了
被 告：（貼擷圖）
被 告：（播出電話4：20）
被 告：兩千也是你講的！幫你喬的價錢，真的很低你找 不到的
林○忠：恩恩
被 告：那是要不要
林○忠：3張1克
被 告：不是沒3千
林○忠：拍謝
被 告：南部一克也要6千」，此有證人林○忠與被告LINE對 話紀錄擷圖在卷（見偵10670卷第85至87頁），而上開對話 內容為員警於110年9月17日12時許，持原審法院搜索票搜索 證人林○忠住處時，扣得證人林○忠手機後，經警擷取手機內 通訊軟體LINE之對話內容，亦有原審法院搜索票、彰化縣警 察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（偵10670卷第1 51至159頁）。再參酌證人林○忠於110年9月17日16時47分許 偵訊時證稱：「我記得是8月29日凌晨0時6分至0時32分中間 ，我離開楊貴琴住處前，我向他購買毒品《甲基》安非他命， 我交付2000元給楊貴琴，楊貴琴交給我1包夾鍊袋包裝的《甲 基》安非他命，重量為0.5公克，這1包我陸續使用至9月16日 晚間」、「（剛剛給你看的對話紀錄，是否是你與楊貴琴對 話？）是。（跟楊貴琴之間有無糾紛？）沒有（你購買毒品 的對象是楊貴琴？）是，我不是跟他合資或委託他去向他人 購買」等語甚詳（見偵10812卷第209頁），足徵被告於110 年8月24日11時55分，使用通訊軟體LINE向證人林○忠報價毒 品甲基安非他命為「半台35」，證人林○忠於同年8月26日3 時24分向被告表示「要2000」（即購買2000元毒品甲基安非 他命），被告並向證人林○忠表示「在（再）催就自己調」 、「幫你喬的價錢」等語，被告與證人林○忠前揭對話內容 ，涉及議價、洽定交易時地等，係就販賣毒品要件事實之部 分行為相互磋商，對話內容連續，時間長達1日餘，期間並 有多次語音通話聯繫，被告顯係基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，而與證人林○忠而為前揭通話，並非聊天胡 亂編篡之語。被告辯稱：係伊向林○忠調毒品云云，顯非事 實，並非可採。
⒊至於辯護人於原審及本院辯護意旨援引證人林○忠於原審審理 時之證述，認證人林○忠每日均需施用甲基安非他命，0.5公 克之甲基安非他命僅能供其施用半日，則證人林○忠於110年 8月27日所購買之毒品甲基安非他命，僅能維持半日，不可 能於110年9月16日所有留存向被告購買之毒品甲基安非他命 ，惟其於110年9月17日遭警方逮捕時，竟仍證稱110年9月16 日所施用之毒品甲基安非他命，係於110年8月27日向被告所 購買，足見證人林○忠於偵訊時係因懷疑遭被告檢舉，出於 報復才故意誣陷被告云云（見原審卷第504頁，本院卷第122 頁）。然查，證人林○忠於偵查中之證述，經核與通訊軟體L INE對話內容相符，並有被告租屋處監視器畫面擷圖等在卷 可稽，已足以認定被告確有前揭販賣第二級毒品犯行。又警 方於110年9月17日12時許查扣證人林○忠之行動電話，且證 人林○忠亦於同日16時47分許為前揭證述，可見證人林○忠所 有之行動電話甫遭警查扣，距離其於8月29日向被告購買第 二級毒品之時間僅相隔約20日，記憶仍屬清晰，亦有通訊軟 體LINE對話內容可供回憶，自無記憶模糊之情形。此外，證 人林○忠與被告所為前揭通訊軟體LINE對話內容，均係其向 被告購買毒品，且檢察官於偵查中訊問證人林○忠之問題， 均屬證人林○忠向被告購毒之相關情節，而非被告向證人林○ 忠購毒；又被告於110年9月17日警詢時之供述，亦均單純否 認販賣第二級毒品予證人林○忠，並未陷害或誣指證人林○忠 販毒，則證人林○忠於原審審理時改證稱：伊於偵訊時以為 被告要害他，所以才指訴被告，當時是亂講，於偵訊時是偽 證云云（見原審卷第480頁），顯屬無稽。況證人林○忠於原 審審理時經檢察官告知虛偽陳述可能涉犯偽證罪時，證人林 ○忠直陳：「（檢察官問：作偽證要判7年以下有期徒刑，是 否了解？）我現在就已經被判8年了」等語（見原審卷第480 頁），堪認證人林○忠因另案涉嫌販賣毒品案件已遭判處有 期徒刑8年，不在乎其所為證述內容是否涉犯偽證罪嫌，始 於原審審理時翻異前詞而迴護被告。另證人林○忠於原審審 理雖證稱：「（你平常有在吃毒品嗎？）有。（大概頻率多 久一次？）天天吃。（0.5公克的甲基安非他命你可以吃多 久？）半天。（所以不可能從8月29日到9月17日只吃這個0. 5公克？）不可能。（你那時跟檢察官說你在9月17日被抓是 因為8月29日買毒品0.5公克一直留到當時是不可能的？）對 」云云（見原審卷第482、483頁），然證人林○忠於原審審 理時所為之證述顯屬虛偽，已如前述，則其前揭證述是否屬 實，亦有可疑。倘若證人林○忠每日至少要施用1公克之毒品 甲基安非他命，則其為滿足自己毒癮，實無可能於110年8月
29日僅向被告購買0.5公克之毒品甲基安非他命；又施用毒 品者能否購買足量毒品滿足自身毒癮，取決於毒品供貨來源 是否穩定、自己資金是否充足、當下有無試圖想要戒絕毒品 等不確定因素，並非施用毒品者自認每日至少要施用1公克 毒品，即可每日穩定獲得毒品來源，以滿足自身毒癮，仍有 可能因自身資金不足，或無法獲取足量毒品來源，或心生戒 毒想法等因素，就現所持有之毒品予以節制使用之情形。辯 護人前揭辯護意旨，仍無從認證人林○忠於偵查中關於向被 告購毒之情節係屬虛偽，併此說明。
⒋被告於原審雖聲請傳喚證人林○忠的姐姐到庭作證，欲證明被 告與證人林○忠見面之原因是為了請證人林○忠幫他牽車去驗 車，而非交易毒品等語（見原審卷第303頁）。然被告與證 人林○忠上開通訊軟體LINE對話內容，已可證明被告與證人 林○忠有相約見面進行毒品交易。又被告就兩人見面原因， 歷次說法迥異，先於警詢時辯稱：他是去幫我搬家云云（見 偵8302卷第52頁），復於檢察官訊問時改稱：林○忠到我住 處，我還他錢云云（見偵10812卷第133頁），再於原審移審 訊問時才稱：我是請林○忠來我幫發動車子云云（見原審卷 第193頁），前後說詞不同，且證人林○忠於原審審理時則證 述：「我跟被告認識是因為我去幫她搬家。8月28日拍到的 監視器畫面是我要去幫被告轉錢，買飲料給被告」云云（見 原審卷第479頁），亦與被告前揭供述不同，是被告與證人 林○忠就其等於當日見面之原因，彼此間供述已有不同，證 人林○忠之胞姐自無從證明其等見面之原因。況被告亦於原 審自承：林○忠的姐姐沒有跟林○忠一起到我租屋處等語（見 原審卷第460頁），卷內亦無任何證據足以證明證人林○忠之 胞姐於110年8月28日前，有參與被告、證人林○忠於110年8 月28日係基於何種原因見面之對話或聯繫，縱證人林○忠之 胞姐到庭作證，仍無從被告有無販賣第二級毒品予證人林○ 忠，被告聲請傳喚證人林○忠之胞姐，核無必要，應予駁回 。
㈢犯罪事實一㈢㈣部分：
⒈被告於110年9月3日23時40分許，以暱稱「莘芹」使用通訊軟 體LINE，與暱稱「小露」之證人蕭○露對話，約定在臺南市○ ○區○○路000號6樓之2租屋處門口見面，蕭○露於4日2時許抵 達被告租屋處，及於110年9月5日21時57分許，以暱稱「莘芹 」使用通訊軟體與證人蕭○露對話，約定與蕭○露被告租屋處 門口見面，於6日凌晨0時許，蕭○露抵達被告居所之事實， 業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供述甚詳，經核與證人 蕭○露偵查及原審審理時證述情節相符，並有證人蕭○露與被
告LINE對話紀錄擷圖在卷可稽（見偵10670卷第109至117頁 ），此部分事實，堪以認定。
⒉就犯罪事實一㈢部分，被告於110年8月30日21時7分、23時8分 許，使用通訊軟體LINE暱稱「莘芹」，與證人蕭○露語音通 話各2分21秒、6分37秒後，於110年8月31日2時3分許詢問證 人蕭○露「9千你是要拿一錢嗎？」、「喂」、「人到了耶」 ，因證人蕭○露於同日10時15分許始傳送「那早上我要上班 ！下午請假好了！中午才能告訴你要多少行嗎？因為和朋友 一起處理的！中午請假才能找到朋友問？可不可以要讓我知 道！我才好請假？」，被告於同年9月1日2時24分至2時32分 許先回稱：「是你還是你朋友要的」、「這都是朋友價！盡 量自己拿就好」、「我自己還吸收4個才有這個價錢」、「 現在東西貴阿賺不到什麼錢而且最近辣很多不認識的都不要 做」，及於同年9月2日17時25分傳送「昨天不是要來」；證 人蕭○露於同年9月3日20時39分許向被告稱「昨天不是不過 去！錢還沒湊齊！現在沒找合夥的！自己要的！」、「不然 我身上只有六千！剩下過幾天就給你好嗎！反正你知道我家 跑不了的！你覺得呢？好的話我現在馬上開車下去」，及於 同日23時40分再與被告確認「沒辦法只有六千可以嗎？可以 的話我現在馬上開車過去」後，並於翌（4）日0時06分許、 1時46分許有撥打語音電話予被告（通話時間各0分35秒、0 分14秒）；被告於9月4日4時19分許，向證人蕭○露表示「今 天我生日」，證人蕭○露旋回稱「早說！那晚上再來陪你行 嗎？」，被告則回稱表示「不用啦剛才陪我就很開心」，此 有證人蕭○露與被告LINE對話紀錄擷圖在卷（見偵10670卷第 109至114頁），而上開對話內容為員警於110年9月16日13時 35分許，持原審法院核發之搜索票搜索被告位在台南市○○區 ○○路000號6樓之42住處時，扣得被告所有之門號0000000000 號行動電話後，經警擷取手機內通訊軟體LINE之對話內容， 亦有原審法院搜索票、彰化縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物照片在卷（見偵10670卷第127至133、1 49頁）。再參酌證人蕭○露於偵訊時證稱：「（《提示楊貴琴 手機內與暱稱小露於9月1日至9月4日的對話紀錄》這是你跟 楊貴琴對話嗎？如是，對話的內容？）是。有的內容是毒品 交易，因為楊貴琴人在台南，所以他有發位置給我，讓我去 找他，我共跟楊貴琴買2次。（對話中你說到，我身上只有6 千元，當時你是向楊貴琴購買多少的毒品？）一錢《甲基》安 非他命是9千元，而我身上只有6千，所以我只向楊貴琴購買 半錢4500元的《甲基》安非他命」等語（見偵10812卷第389、 390頁），及於原審審理時證稱：「（《提示111年偵字第108
12卷第374頁8/31-9/4對話紀錄》這個是被告的手機用Line跟 你的對話紀錄，這次對話紀錄的內容主要是在討論什麼事情 ？）討論購買毒品甲基安非他命。（你這次有跟被告購買毒 品嗎？）有。（購買毒品的時間、地點、價格，你還有印象 嗎？）時間記不住，地點在臺南被告的租屋處。（當時你跟 他用多少錢買多少毒品還有印象嗎？）半錢4500元。…被告 一開始是要9000元賣我一錢重的甲基安非他命，但是我身上 錢不夠，所以我才說只有6000元可不可以。（最後你到台南 跟被告買4500元的《甲基》安非他命嗎？）是」等語甚詳（見 原審卷第463、464頁），足徵被告於110年8月31日2時3分許 ，使用通訊軟體LINE向證人蕭○露詢問「9千你是要拿一錢嗎 ？」，及於同年9月1日2時24分至2時32分許回稱：「我自己 還吸收4個才有這個價錢」、「現在東西貴阿賺不到什麼錢 而且最近辣很多不認識的都不要做」，證人蕭○露則於同年9 月3日20時39分、23時40分，再向被告稱「不然我身上只有 六千」、「沒辦法只有六千可以嗎？可以的話我現在馬上開 車過去」，此等對話內容涉及議價、洽定交易時地等，係就 販賣毒品要件事實之部分行為相互磋商，對話內容連續，時 間長達數日，期間並有多次語音通話聯繫，被告顯係基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而與證人林○忠而為前 揭通話，至為明確。
⒊就犯罪事實一㈣部分，證人蕭○露於110年9月5日21時3分，使 用通訊軟體LINE向被告表示「今天可不可以分半錢給我！價 格不變」，被告回稱「記得帶血壓計啦」，證人蕭○露於22 時55分向被告稱「過來了」，嗣於9月10日19時27分再向被 告稱「你可能想說給我那個價我占很大便宜！其實算一下給 你看！我從社頭到台南的油錢過路費加起來差不多一千多元 ！外加來回最少要四個小時對不對！你自己加看看！我在我 們這邊最多半也只有六而已！真的沒得到什麼便宜！」，此 有證人蕭○露與被告LINE對話紀錄擷圖在卷（見偵10670卷第 117頁），而上開對話內容係員警在被告所有行動電話內， 擷取通訊軟體LINE之對話內容，亦如前述。再參酌證人蕭○ 露於偵訊時證稱：「（《提示9月5日對話紀錄》隔天即9月5日 你是否也有去找楊貴琴？）是 ，我去找他的目的一樣是購 買半錢的《甲基》安非他命。我駕車到楊貴琴位於臺南租屋處 ，大概是在9月6日凌晨12點多到楊貴琴租屋 處，到達後我 直接上去楊貴琴的租屋處內，楊貴琴拿一包用透明夾鍊袋包 裝的《甲基》安非他命給我，我給他4500元 。…我就是單純向 楊貴琴購買《甲基》安非他命，因我只跟他聯絡」等語（見偵 10812卷第390頁），及於原審審理時證稱：「（第二次也是
有交易成功嗎？）對。（這是9月5日的對話紀錄，所以你是 在9月6日到楊貴琴住處用4500元跟被告買半錢的甲基安非他 命，是否如此？）是」、「（9月5月當天晚上你確實有再開 車到被告臺南租屋處找他嗎？）對。（9月5日21時13分『半 錢價格不變』，一樣是半錢的甲基安非他命，價格一樣4500 元？）對」等語甚詳（見原審卷第465、472頁），足徵證人 蕭○露於110年9月5日21時3分，向被告表示「今天可不可以 分半錢給我！價格不變」，被告則回稱「記得帶血壓計啦」 ，已涉及毒品交易價格之磋商，且係延續前次毒品之交易價 格、地點，被告顯係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，而與證人林○忠而為前揭通話，堪可認定。 ㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且販毒者由毒品之 「價差」、「量差」或「純度」，以謀取利潤之方式，或有 差異，然其為牟取利益之目的，則無二致，故販賣毒品之利 得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。考 量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊 性，倘無特殊情形，殆無甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取 得毒品後，平白無故提供或僅按成本價量交付轉讓之理。是 即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足 認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽 認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得僥倖（最高法院112年度台上字第4187號判決意 旨參照）。又按毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪， 以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖 營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖 之實現）乃為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否 果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀 意圖即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而 未能獲利，亦然。不論是否有償，必始終無營利之意思，始 屬轉讓毒品（最高法院112年度台上字第2026號判決意旨參 照）。經查：
⒈被告前於110年8月29日，在其租屋處將第二級毒品甲基安非 他命出售予證人林○忠，已如前述，惟被告於同年9月17日警 詢時供稱：「那個男的我忘記怎麼認識，也忘記他的名字， 他也是去幫我搬家」等語（見偵8302卷第52頁），再佐以證 人林○忠於偵訊時證稱：「（怎麼跟楊貴琴認識？）UT聊天 室認識。（怎麼知道楊貴琴那邊有毒品可以買？）楊貴琴於 聊天室暱稱為『賣呼』」、「（你購買毒品的對象是楊貴琴？ ）是，我不是跟他合資或委託他去向他人購買」等語（見偵 10812卷第209頁），足見被告係在網路聊天室上認識，彼此
間交情不深，被告甚至對於證人林○忠姓名已不復記憶，實 無可能甘冒犯罪遭查獲之風險，平白無故提供或僅按成本價 量交付轉讓予證人林○忠之理。再依證人林○忠與被告LINE對 話紀錄，被告向證人林○忠稱：「有半台35的」、「84保證 優」等語（偵10670卷第89頁）等語，此有前揭對話紀錄擷 圖在卷（見偵10670卷第85、89頁），則被告已向證人林○忠 報價，且保證其所出售之甲基安非他命品質，被告係基於營 利意圖，而將第二級毒品甲基安非他命售予證人林○忠，至 為明灼。
⒉證人蕭○露認識被告約2、3年，其於110年9月4日、9月6日向 被告購毒時固為男女朋友關係，惟仍需支付價金向被告購毒 ，且未與被告合資購毒等情，業據證人蕭○露於偵訊時證稱 ：「（跟楊貴琴怎麼認識？）在員林按摩店認識，已經認識 2、3年」、「（你跟楊貴琴有無糾紛？）因為我覺得我特定 去台南向楊貴琴買《甲基》安非他命很不划算，加上他要漲價 ，所以有跟他吵架，之後也沒聯絡了」等語（見偵10812卷 第389、390頁），及於原審審理時證稱：「（你們關係應該 是算有點男女朋友的層次了嗎？）對。（你跟楊貴琴的關係 會不會實際上你們有合資的情形？）不可能，因為我拿錢跟 他購買，哪有可能拿錢跟他合資，合資就不用給錢了。（你 的認知是跟他買毒品嗎？）對。（她是否有說過他錢不夠要 找你合資這種情況？）沒有」等語甚詳（見原審卷第468頁 ）。再參以證人蕭○露與被告LINE對話紀錄，被告向證人蕭○ 露表示「我自己還吸收4個才有這個價的」、「現在東西貴 阿賺不到什麼錢」，可知被告已向證人蕭○露稱未因出售毒 品甲基安非他命而獲取高額獲利，主觀上顯係出於營求利益 之意圖，而將毒品甲基安非他命售予證人蕭○露。辯護意旨 認：被告與證人蕭○露間有男女朋友關係，不可能向證人蕭○ 露賺取價差，此部分應僅構成轉讓禁藥云云（見原審卷第50 4、505頁，本院卷第123頁），尚非可採。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑方面
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，均不得非法持有、轉讓、販賣。甲基安非他命 係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之 禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有二 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、
「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，104年12 月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪之法定本刑為「處7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元 以下罰金」。是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害 防制條例第8條第6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」 或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情 形，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害 防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法 理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要 無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 處斷之餘地（最高法院105年度台上字第3357號刑事判決參 照）。本案被告犯罪事實一㈠所示轉讓甲基安非他命之犯行 ，僅供一次施用之量，無證據證明其所轉讓甲基安非他命之 數量已達淨重10公克以上，且證人沈○隆為成年人，按諸前 揭說明，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 ㈡核被告如犯罪事實一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪；如犯罪事實一㈡至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告如犯罪事實一㈠所為無償轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二 級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法對於持有禁藥之 行為，並未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為 轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題。被告犯罪事實一㈡㈢各 次為供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分 別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯 罪事實一㈣持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克 以上之低度行為，應為犯罪事實一㈣之最後一次販賣第二級 毒品罪所吸收，亦不另論罪。
㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）
，以為判斷。經查，被告所為販賣甲基安非他命之犯行，雖 均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應 予非難，然考量其販賣第二級毒品對象僅2人，販賣僅為3次 ，且販賣金額不高，屬小額交易，均為購毒之人對於毒品有 需求而主動向被告表示有購買意願，未因此獲有鉅額利潤， 是被告所為販賣毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口 或利用幫派組織結構販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異， 對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認被 告所為3次販賣第二級毒品犯行，倘科以10年以上有期徒刑 之法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比 例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第 二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情 節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑。 ㈤被告上揭1次轉讓禁藥罪、3次販賣第二級毒品罪，均係犯意 各別、行為互殊，應分論併罰。
四、原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，併以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓予沈○隆之禁藥甲基安非他命數量不多，且轉讓對象沈○隆本身即為施用毒品人口，對毒品擴散程度有限，惟量刑仍不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，及其不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品殘害施用者自身健康，造成生理成癮及心理依賴，竟為謀其個人私利而販賣第二級毒品，使毒品危害範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，所為實屬不該，惟販賣予林○忠之價金為2000元，且林○忠亦為施用毒品人口，對於毒品擴散程度有限；販賣予蕭○露之價金各為4500元，數量較多，然與蕭○露關係較為密切，且蕭○露雖無施用毒品之前案紀錄，但仍略有知悉毒品價額行情，被告非其取得毒品之唯一來源，被告犯行對於毒品擴散程度亦屬有限，且被告持有純質淨重達51.5367公克之甲基安非他命，雖經犯罪事實一㈣之販賣行為所吸收，但仍應就此部分之不法內涵予以適當評價，及其就轉讓禁藥犯行，於偵查及原審準備程序均予否認，然於原審審理中承認犯罪；就其販賣第二級毒品犯行於偵查及原審審理均否認犯行，暨其自稱罹患肺動脈高壓疾病、高中畢業之學歷，從事油漆工作，未婚等一切情狀，各量處有期徒刑7月、6年、6年4月、6年6月，及其所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向，而為整體評價後，定應執行有期徒刑7年6月，且說明扣案之毒品甲基安非他命17包（驗前總淨重65.5729公克，驗餘總淨重65.4254公克）及包裹毒品甲基安非他命之包裝袋，均應於犯罪事實一㈣所載犯行中宣告沒收銷燬；未扣案之不詳廠牌行動電話1支（插用扣案之門號0000000000號SIM卡1張）、扣案之VIVO廠牌行動電話1支（插用扣案之門號0000000000號SIM卡1張），分別供被告該次販賣毒品犯行聯絡所用，各於被告如犯罪事實一㈡至㈣各次販賣第二級毒品罪名下宣告沒收之，未扣案之廠牌不詳之行動電話1支，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之磅秤1台，供被告販賣甲基安非他命所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣第二級毒品罪刑項下均宣告沒收之；未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得分別為2000元、4500元、4500元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各次犯行下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘扣案之玻璃球吸食器2個、塑膠鏟管2支、夾鏈袋2包等物，均無證據足認與本案犯行有關，不予宣告沒收之理由。經核原審認事用法、量刑及定應執行刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨就犯罪事實一㈠部分請求從輕量刑，及就犯罪事實一㈡至㈣部分仍執前詞否認犯罪，均無理由，應予駁回上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 11 日 刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒
刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。