臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第149號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳躍中
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上列上訴人因被告妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院111
年度訴字第1779號中華民國112年11月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第23447號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○（依修正前民法規定，於行為時尚非成年人）、謝永興 、毛鴻麒、張弘旻（上3人由原審法院另行審結）及少年丁○ ○(民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，由警方另行調 查)等人，於110年12月22日20時27分，由臺中市○○區○○○路0 00號遠雄之星六期大樓側門走出，適遇乙○○在該處，乙○○認 謝永興等一行人一直看著他，乃詢問：「有什麼事情，看什 麼（台語）」，謝永興乃認乙○○說話口氣不佳，因而心生不 滿，竟與毛鴻麒、丙○○、張弘旻及少年丁○○共同基於傷害之 犯意聯絡，謝永興先上前，在上開大樓前方之道路徒手毆打 乙○○，乙○○遭毆打，後退並跌坐人行道上，毛鴻麒見狀帶同 丙○○、張弘旻及少年丁○○徒手圍毆及以腳踹乙○○，共同毆打 乙○○，致乙○○因而受有頭部鈍挫傷合併輕微腦震盪、右眼結 膜下出血、腹部鈍挫傷、四肢多處鈍挫傷及擦傷等傷害。嗣 經警方獲報到場處理，並調閱現場監視器後，始循線查悉上 情。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地檢 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判
決所引用之被告丙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 檢察官及被告於本院審理程序調查證據時均表示沒有意見， 復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第80至97頁）， 本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕 疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無 不適當之情形，認均有證據能力。
㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於偵查中、原審及本院審判中均坦承不 諱，並經證人即告訴人乙○○證述綦詳，復核與證人即原審同 案被告謝永興、毛鴻麒、張弘旻（上3人下均逕稱其名）證 述情節大致相符，另有臺中市政府警察局清水分局大秀派出 所111年4月12日警員戊○○職務報告書、監視器畫面翻拍照片 、犯罪現場指認監視器畫面、證人即謝永興之配偶己○○（下 逕稱其名）指認電梯監視器畫面、告訴人於110年12月24日 門診拍攝傷勢照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（告訴人指認謝 永興、張弘旻、毛鴻麒、被告；己○○指認張弘旻、毛鴻麒、 被告、謝永興）、童綜合醫院一般診斷書、告訴代理人王慧 華112年9月13日庭呈告訴人受傷照片、臺中市○○區○○○路000 號前GOOGLE街景畫面擷圖及本院勘驗現場監視器光碟結果及 附件在卷可稽，是足認被告之自白與事實相符，堪可採信。 ㈡綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡被告與謝永興、毛鴻麒、張弘旻、少年丁○○就上開犯行，具 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，該條項所稱 之「成年人」，應依民法規定認定。而民法第12條規定雖於 110年1月13日修正，並依民法總則施行法第3條之1規定，於 本件被告行為後之112年1月1日施行，惟修正後規定以「滿1 8歲為成年」，較諸修正前規定「滿20歲為成年」，更為擴 大「成年人」適用範圍，經比較新舊法結果，並未較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前民法第12條 規定認定被告是否該當兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項前段規定所稱之「成年人」。查，被告為00年0月00 日生，有其個人戶籍資料查詢結果可憑（見原審卷第21頁） ，是本案被告行為時僅年滿19歲，依修正前民法第12條規定 非屬成年人，尚無「成年人故意對少年犯罪」加重其刑規定 之適用，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分:
㈠公訴意旨另略以：被告於上揭時、地與謝永興、毛鴻麒、張 弘旻、少年丁○○共同基於妨害秩序之犯意聯絡，在公眾得出 入之上址前的馬路、人行道上，共同為上開傷害犯行，即以 此方式實施強暴行為，妨害公共秩序及公眾安寧，因認被告 另涉犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三 人以上下手實施強暴罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理 由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之 判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、4 0年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。 再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告涉犯上開妨害秩序罪嫌，無非係以本案發生 時間雖屬晚間，然並非深夜凌晨，且被告等人等下手實施強 暴行為之地點在公眾往來之道路、人行道，當時亦有人車往 來，有監視器畫面擷圖在卷可參，顯見對往來公眾所造成之 生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高， 為其主要論據。檢察官上訴意旨再以本件案發處所即臺中市 ○○區○○○路000號前遠雄之星六期大樓側門旁，係店面林立之 處所，亦係住戶車輛進出場所，且該棟遠雄之星大樓總戶數
多達642戶，附近不論是○○○路，或○○路均有多棟戶數達百餘 戶之住宅大樓，故案發地點顯乃不特定多數人得以出入之場 所，而屬公共場所至明。本件案發時間係在晚間8時27分許 ，又係在住宅大樓林立之道路旁行人步行及車輛往來頻繁處 所，被告等聚集人數多達5人，其等對告訴人施以上開強暴 行為，乃為公眾所得共見共聞，本件發生時間雖屬晚間，然 案發時間並非深夜凌晨，在公眾往來之道路、人行道，當時 亦有人車往來，亦有監視器畫面擷圖在卷可參，告訴人遭受 被告等毆打及踹踢，受有頭部鈍挫傷合併輕微腦震盪、右眼 結膜下出血、腹部鈍挫傷、四肢多處鈍挫傷及擦傷，可謂是 遍體鱗傷，顯見被告等施暴時之粗暴惡行及告訴人遍體受傷 之慘狀乃為往來人車所共同目睹，足見被告等人之暴行對往 來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之 危險程度升高，由此形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻 擊狀態，顯已波及蔓延至周邊不特定、多數或隨機之人或物 ，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，指 摘原判決此部分認定有違誤等語。
㈣經查：
⒈按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然 聚眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得 出入之場所聚集三人以上」。又該條之修法理由固說明：倘 3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行 強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對 於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼 不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之 刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分 則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及 公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重 在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對 群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不 安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或 物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之 保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的 暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起 之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特 定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾 安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼 不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上 述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼 不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件（最
高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。 ⒉本件被告等人共同對告訴人施以強暴之處所在臺中市○○區○○○ 路000號遠雄之星六期大樓前方之人行道，鄰近該大樓住戶 出入之側門及車道口，該大樓樓下有店面，前方則為雙向二 車道之道路等情，有GOOGLE街景畫面擷圖及本院勘驗現場監 視器光碟結果暨附件在卷可佐（見本院卷第13、71、80、10 1頁），是堪認該處乃供不特定人往來行走之公共場所，被 告等人係在公共場所對告訴人施以強暴。惟經綜合告訴人於 警詢、偵查中之證述；己○○於警詢中之證述；謝永興、毛鴻 麒於警詢、偵查中之供證；張弘旻於偵查中之供證，可知本 案係起因於謝永興認告訴人說話口氣不佳而心生不滿，由謝 永興先上前徒手毆打告訴人，再由毛鴻麒帶領被告、張弘旻 及少年丁○○跟上徒手圍毆告訴人，而共同毆打告訴人倒臥在 地，繼而共同以腳踹告訴人，前後均只針對告訴人所為，僅 造成告訴人1人受傷。又被告等人共同毆打告訴人僅歷程約1 分36秒即結束（自監視器畫面時間20：27：26至20：29：02 《附件2至10》），此有本院勘驗監視器光碟結果暨附件附卷 可參（見本院卷第101至111頁），是被告等人對告訴人施以 強暴之時間尚屬短暫，則被告與謝永興等人圍毆告訴人之主 觀認識，是否存有妨害秩序之故意，誠非無疑。再者，本案 謝永興先出手毆打告訴人時，人行道前方雖有1輛白色車輛 停放路邊，惟隨後毛鴻麒帶領被告、張弘旻及少年丁○○加入 一起圍毆告訴人時，該輛白色車輛已慢慢行駛離開，且被告 等5人圍毆告訴人之初，人行道上或周遭並無住戶或行人在 場或行經該處，嗣於被告等人共同毆打告訴人後，期間始陸 續有2男子目睹，並在遠方觀望被告等人圍毆告訴人之行徑 ，另有2部住戶車輛駛入地下車道，及2部車輛行駛而過，此 有本院勘驗監視器光碟結果暨附件附卷可參（見本院卷第10 1至111頁），可見被告與謝永興等人圍毆告訴人之初，並無 住戶或行人在場或行經該處，嗣雖陸續有2男子目睹，惟均 在遠處觀望，並未靠近，另雖有2住戶車輛駛入地下車道， 及2車輛行駛經過，惟該等車輛均僅一瞬間即離開監視器畫 面，更無任何車輛減緩速度或停留，顯見該等車輛並未察覺 被告等人圍毆告訴人之情事，則據當時情狀觀之，尚難認被 告等人在人行道之公共場所圍毆告訴人，對告訴人施以強暴 之行為，所形成之暴力威脅情緒或氛圍已因而波及蔓延至周 邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害 於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害 、恐懼不安之感受，核與刑法第150條之構成要件未合，自 不能以該罪相繩。
㈤綜上，公訴意旨所提出之被告涉犯刑法第150條第1項後段之 在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌之直接 、間接證據，均尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，依無罪推定原則，即難據以為被告不 利之認定，依前開說明，此部分本應為無罪之諭知，惟檢察 官認此部分與上開論罪之傷害犯行部分，具有想像競合之裁 判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。五、本院之判斷：
㈠原審審理結果，認為被告傷害犯行事證明確，已依調查證據 之結果，詳為論述認定犯罪事實所憑之證據及理由，另說明 公訴意旨就被告被訴在公眾得出入之場所聚集三人以上下手 實施強暴罪嫌所提出之證據，尚未達於通常一般之人不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定原則，即難 據以為被告不利之認定，此部分應為無罪之諭知，惟此部分 與經論罪科刑之傷害部分，具有想像競合之裁判上一罪關係 ，爰就此部分不另為無罪諭知之旨甚詳，經核俱與卷內資料 相符，其論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據 法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不 當之違誤。再者，原判決量刑已詳述其科刑所憑之依據，並 具體斟酌刑法第57條各款所列情狀（見原判決第3頁第12至2 1行），已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未 逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違 比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適，應 予維持。
㈡檢察官上訴認被告所為應另成立在公眾得出入之場所聚集三 人以上下手實施強暴罪嫌，指摘原判決認定事實有違誤等語 ，惟原判決已綜合卷內各項證據，逐一剖析，說明如何認定 無從證明被告上開妨害秩序犯行為有罪心證之理由，其論斷 並無違誤，業如前敘，檢察官上訴並未提出適合於證明此部 分犯罪事實的積極證據，顯然係置原判決所為明白論斷於不 顧，對原判決證據之取捨持相異評價，仍持已為原判決說明 之陳詞再事爭執，難以說服本院形成不利被告的心證，洵無 可採，其上訴為無理由，應予駁回。
六、本件被告所犯傷害罪，雖屬112年6月21日修正公布，於同年 月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款所列之不得上 訴於第三審法院案件，惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2 項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事 訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法 院者，仍依施行前之法定程序終結之。」本件於前述修正刑 事訴訟法施行前，已繫屬於第一審法院，依上述說明，自得
上訴於第三審法院，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄 法 官 林 源 森 法 官 陳 鈴 香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。