臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第43號
上 訴 人
即 被 告 葉聖文
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上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中
地方法院112年度易字第2146號中華民國112年11月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第40889號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、葉聖文曾係甲○○之夫(已於民國000年0月00日兩願離婚)，屬 家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員。葉聖文與甲○○因子 女遷居問題發生口角爭執，竟基於傷害之故意，於111年6月 13日8時50分許(起訴書誤載為8時許)，在臺中市○區○○路0段 000巷00號居所，徒手按掐甲○○之前頸處，致甲○○受有前頸 部挫傷瘀青之傷害。嗣因甲○○報警處理，始悉上情。二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，而於 第159條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述 ，不得作為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基 於真實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5 之規定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程 序表明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同 意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件 ，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序 之明確性，該法條第1項所稱「經當事人於審判程序同意作 為證據」者，當係指當事人意思表示明確之明示同意而言， 以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意 。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，且該意思表示無 任何瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該 證據實施調查程序，固無許當事人再行撤回同意之理，以維 訴訟程序安定性、確實性之要求。惟此明示同意之效力，形 同發生被告放棄憲法所保障對質詰問權之結果，且形成恆定 之拘束力，而傳聞法則及其例外，又非公眾周知之普通常識
，其同意自應建立於被告本人確實明知上開效力之前提下， 始得謂毫無瑕疵，是以除於有辯護人之被告，因已得辯護人 之專業輔助，而無需另為闡明外，倘對未選任辯護人又無法 律專業之被告，法官於準備程序處理有關證據能力之意見時 ，仍應充分曉諭被告關於傳聞法則之法定內涵與同意證據之 處分效果，使其處分權得有效行使，以資衡平（最高法院10 9年度台上字第3546號刑事判決意旨參照）。又如當事人已 依刑事訴訟法第159條之5第1項明示同意作為證據，經法院 審查認具適當性要件後，若已踐行法定證據調查程序，基於 維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許再行撤回同意 之理。且此一同意之效力，既因當事人之積極表示，並經法 院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第 二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最 高法院113年度台上字第128號刑事判決意旨參照）。二、經查，上訴人即被告葉聖文（下稱被告）於原審雖無選任辯 護人，其在112年9月14日原審審理時，審判長即就檢察官起 訴書內所列之供述證據及非供述證據等證據資料，已詳為說 明並詢問被告「審判長問：我國刑事訴訟法第159 條第1 項 規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證 據，倘非經公訴人或被告、辯護人於本院審理程序中，同意 做為證據使用，或不予爭執，或符合法條規定之情形外，不 得做為證據使用，是否瞭解？（解釋並告以要旨）」，經被 告表示暸解後進而對於起訴書所提列之證據表示：「對於告 訴人、乙○○於警詢、偵訊，認為屬傳聞證據。警察做的相關 表格也爭執證據能力。診斷證明書、病歷資料、LINE對話記 錄及其餘卷內證據均不爭執，同意作為證據使用，但針對病 歷資料內容有瑕疵部分，我爭執證明力，不能作為我有罪之 認定」，此有原審112年9月14日審判筆錄在卷可參（見原審 卷第50至51頁所示)。由是可知，被告雖非法律專業，未選 任辯護人，惟原審審判長於審理中既向被告曉諭刑事訴訟法 第159條第1項等傳聞證據法則之相關規定，並詳為說明若非 經被告同意做為證據使用即不得做為證據使用等語，則依上 開最高法院判決意旨，即應認原審有充分曉諭被告關於傳聞 法則之法定內涵與同意證據之處分效果，已善盡對被告訴訟 照料之義務，原審亦已就該證據實施調查程序，本院於審查 後亦認上開證據並無違法取得證據等欠缺適當性之情形，應 具有證據能力，參諸前揭說明，自不應許被告於上訴審中再 行爭執其證據能力，俾以維護訴訟程序之安定性、確實性。 是被告於本院準備程序表示就證據能力之意見均以原審刑事 答辯狀（對證據能力之意見：警詢筆錄、驗傷診斷書、家庭
暴力通報表、受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、病歷 資料、LINE對話內容，均無證據能力；其於起訴書所引證據 ，不爭執證據能力，但無法證明被告犯罪。見原審第54頁） 為主，並供陳：原審審理時，我是先提出答辯狀，後來審理 時經法官對於證據能力的說明，我有同意作為證據使用，但 我當時是誤解等語（見本院第56頁)等語，再否定證據能力 之主張，並無可採。是以，本判決下列所引用之驗傷診斷書 、醫院函暨病歷資料等證據，均經被告於原審同意作為證據 使用，檢察官並亦同意具有證據能力（見本院卷第56頁）， 自均具有證據能力。至於告訴人於警詢及偵查、證人莊惠宇 於警詢之證述，因均未據本院引用，則不再論述是否具有證 據能力。
貳、認定犯罪事實根據之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當日我有與告訴人 發生口角爭執，但我沒有動手掐她脖子傷害她；與告訴人吵 了很多次，當時發生情況已經忘記，警詢是因為緊張，誤認 是其他案件所衍生的情況而將情境重疊，才會在警詢供稱有 按壓告訴人肩膀云云。惟查：
㈠、被告於111年6月13日8時50分許，在臺中市○區○○路0段000巷0 0號居所，因子女遷居問題與告訴人甲○○發生口角爭執等情 ，為被告所不爭執（見偵40889號卷第15頁、原審卷第50頁 、本院卷第88頁），且經證人即告訴人於原審審理時證述明 確（見偵卷第19至23、53至55、171至172頁、原審卷第91至 97頁），此部分事實洵堪認定，足認被告與告訴人間已有因 前開認知歧異而生爭執，被告所為傷害犯行顯非無因。㈡、被告雖否認傷害告訴人，惟被告確有於前揭時、地，徒手按 掐告訴人之前頸處等情，業經告訴人於原審審理具結證述： 當天早上我回到住處後，與被告開始爭吵是否要遷居的事情 ，我們開始一言不合，因為被告不希望我與小孩從原來在三 民路的住處遷居，以方便被告可以返回該處看小孩，但因為 我心生畏懼，希望可以先搬離該處，我覺得我再繼續住在那 個地方，隨時會有被傷害的危險，我也老實告知被告，我們 已經離婚，我好不容易擺脫你，然後被告開始情緒激動，雙 手掐住我的脖子，我無法形容當下感覺，甚至不敢反抗，擔 心被告真的會將我掐死，當天因為與被告爭吵，導致我上班 遲到，診所還有打卡紀錄可以證明，案發隔天接近11時許， 診所陸續沒有病人，我有與同事聊天，告知昨天早上發生事 情，診所休息室冰箱上有個鏡子，我在該處照鏡子，我也有 看到傷，我跟我同事說昨天掐脖子的事，同事建議我要趕快 去驗傷，所以我趁診所中午休息時間去林新醫院驗傷，案發
當天其實瘀青沒有出現，是隔天我才看到瘀青，而且下顎骨 非常痛等語甚詳(見原審卷第91至95頁)，是告訴人已對於案 發當時與被告發生爭執，曾遭被告徒手按掐頸部，且於翌日 發現受傷處瘀青，因而就醫等經歷詳細證述，並無前後不一 或扞格矛盾之處。參以被告前於警詢及偵查均自陳其於案發 當時，為使告訴人冷靜，有以手碰按告訴人肩膀處之身體部 位舉動（見偵卷第15、54頁），且被告尤於警詢自述並比劃 雙手按壓肩膀動作，此有被告警詢之勘驗報告附卷可稽（見 偵卷第57至59頁，被告動作畫面附於第59頁），足認被告與 告訴人於前開爭執當時，確有肢體上碰觸之情無疑，適見告 訴人之證述確係本於案發時對事發過程之記憶為之，應可採 信。而被告嗣於原審及本院審理時，徒以案發情節不復記憶 、是因為誤會是其他案件情境重疊，才會在警詢供稱有按壓 告訴人肩膀云云置辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。㈢、告訴人確有於案發翌日即111年6月14日13時39分許，至林新 醫院醫院急診救治，經診斷受有前頸部挫傷瘀青之傷害，此 有林新醫療社團法人林新醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書 、林新醫療社團法人林新醫院112年3月1日林新法人醫字第1 120000119號函暨檢附病歷摘要影本、驗傷照片各1份在卷可 稽(見偵卷第25至26、147至157頁)，而告訴人於就診當時， 確有患部紅腫、壓痛及輕微瘀青等情，此有林新醫療社團法 人林新醫院112年3月29日林新法人醫字第1120000171號函暨 檢附公文會簽單1份附卷供參(見偵卷第165至166頁)，足證 告訴人確實經診斷受有上揭傷勢等情甚明，且依告訴人受傷 部位及所受傷勢，均與其指訴遭被告以前揭方式施加暴行所 可能受傷之身體位置及傷害結果相當，核諸本案發生後，告 訴人固然並未即時就醫，然觀之告訴人前開經診斷傷勢係挫 傷、瘀青，並非大量出血之傷勢，而於傷勢非甚為嚴重之情 形，縱未立即就醫，亦無顯然違反常情之處；又前開經診斷 可見瘀青往往並非於受掐按當時立現，而係案發後相當時日 後始浮現，核與一般經驗法則相符。是告訴人雖延遲1日就 醫，然就醫日期與本案發生時間，仍於相當之時間範圍內， 告訴人對此於原審審理時已為合理解釋之證述，復查無告訴 人曾於案發後遭遇偶然獨立原因介入，導致告訴人另行受有 前開傷害結果之合理懷疑存在，是本案告訴人雖未於當日就 醫，不足以推翻前述認定，應認告訴人前揭傷勢並無造假做 作之虞，當係受被告徒手掐按傷害所致無訛。
二、綜上所述，本案事證明確，被告所為辯解，要屬事後卸責之 詞，委無可採。被告犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑
按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為；又稱家庭暴力罪，指家庭成員間 故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭 暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與告訴人 為前配偶關係，業經被告陳述明確(見原審卷第50頁)，且有 個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果1份在卷供參(見原審卷第 9至10頁)，是被告與告訴人具有家庭暴力防治法第3條第1款 所定之家庭成員關係。核被告所為，係犯刑法第277條第1項 之傷害罪。又被告本案所為係犯家庭暴力罪，惟因家庭暴力 防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法第 277條第1項之傷害罪予以論罪科刑。
肆、原審審理結果，認被告所犯傷害罪證明確，適用相關法律予 以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人 曾為夫妻，雖已離異，僅因子女遷居事宜發生爭執，竟不思 循以理性方式解決糾紛，率爾出手掐按告訴人，致告訴人受 有頸部挫傷瘀青等傷勢，所為實有不該，又被告犯後猶仍否 認犯行，未見悔意，迄未能與告訴人達成和解以獲取諒解， 兼衡被告過去並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷供參(見原審卷第11頁)，素行良好，暨其學歷、經歷 及經濟生活狀況(見原審卷第103頁)等一切情狀，量處被告 拘役30日，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算 標準。經核原審認事用法，合於經驗法則及論理法則，並無 違法不當之處，並已具體斟酌酌刑法第57條規定所列各款情 狀而為量刑，並未逾越法定範圍，亦未有偏執一端、輕重失 衡之裁量權濫用情形，核與罪刑相當原則、公平及比例原則 無違，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞否認犯 行，惟所辯不足採信，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖聖民提起公訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 11 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明 法 官 廖 慧 娟 法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。