臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第180號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 葉尚青
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上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣
彰化地方法院112年度易字第1314號中華民國113年1月19日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第17497號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告葉尚青（下稱 被告) 無罪，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記 載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠本案依被告於警詢、偵查及原審所陳本案機臺把玩之方式， 以及現場蒐證照片顯示機臺上貼有「刮刮金樂透」、「夾出 一送一刮」等告示，足認本案遊戲機臺之把玩方式，係消費 者在夾得機臺內的商品同時亦獲得「刮刮樂」一次，如未夾 得商品則投入之硬幣即歸被告所有，被告此種經營方式，顯 見其主觀上知悉不得單獨提供刮刮樂或摸彩券供消費者夾取 ，始以黏貼「刮刮樂」在機臺上之方式為之，被告復於機臺 顯眼處張貼上開告示，將上情告知消費者，應認「刮刮樂」 亦屬該機臺內擺放供消費者夾取之商品，而非單純贈品，是 消費者夾取之商品內容及價值，除機臺內之商品本身外，尚 須視後續「刮刮樂」中獎結果而定，而與經濟部民國107年6 月13日經商字第10702412670號函有關夾娃娃機之評鑑分類 參考標準要求「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值 不得有不確定性」之標準不符。準此，本案機臺既與單純選 物販賣機定義、性質不符，自不得以仍保有保證取物功能為 卸責藉口，該機臺應屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所 定義之電子遊戲機。而被告並未持有電子遊戲場業營業級別 證，即將屬於電子遊戲機之機臺擺放於店內供不特定人投幣 把玩，堪認其確有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之 情形。
㈡消費者投入新臺幣(下同)10元硬幣後，得藉操作設在機臺外 部面板上之搖桿及按鈕，操縱機臺內之取物爪抓取機臺內商
品1次，如有達成機臺上所設定條件，則可取得相對應之商 品，如未夾出，該10元即歸被告所有，惟被告於消費者夾得 機臺內商品時，提供無法特定實質內容、價值之「刮刮樂」 1次，業如前述，此即造成消費者於夾取時，無法自由選擇 其想要夾取之物品，最後更因「刮刮樂」號碼各有不同，將 導致消費者可取得之物品各異，全然取決於機率及不確定之 結果而具射倖性及投機性，自屬賭博行為，縱該10元可繼續 累積保證取物之金額，如消費者未持續投至保證取物金額， 該10元仍由被告取得，且無礙於商品取得具射倖性之認定。 故保證取物之效果縱仍存在，仍無礙賭博行為之成立，被告 以此種方式與消費者對賭財物，其賭博犯行亦可認定。 ㈢一般商家之「消費滿額贈摸彩券」行為並不具備投機性或射 悻性，消費者能否取得摸彩券完全取決於其是否「消費滿額 」，不涉及任何技術、操作熟練度或機率，與本案機臺把玩 者能否獲得「刮刮樂」取決於其夾取商品之技術、操作熟練 度或機率，而具高度不確定性，兩者性質截然不同，原審判 決所為之類比認定，容非適當等語。
三、惟查：
㈠電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛， 幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手 段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無 牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機 之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職權， 其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎 一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經 主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，具有相當參考 價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予尊重。而 「選物販賣機」因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場 業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評 鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，於 107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機 」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機 ，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為 非屬電子遊戲機：①具有保證取物功能，該保證取物金額原 則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取 物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已 投入金額或次數』不得任意歸零。②提供商品之市場價值，不 得少於保證取物金額之百分之70。③提供商品之內容必須明 確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋 、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。④提供之商品不
得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑤機具外觀正面 標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相 同。⑥機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影 響取物可能之設施」（見偵卷第159-162頁）。是如行為人 擺放之機具合於上開要求項目，經濟部設立之評鑑委員會即 認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。公訴意旨所舉 之彰化縣政府112 年6 月28日府綠商字第1120244613號函（ 下稱系爭函文)，雖以包括本案遭查獲機臺（即編號1機臺） 在內之機臺1-6遊戲方式為夾中商品1次，即可於機台上方刮 刮樂、抽獎、戳戳樂等，依其號碼兒換商品，其不確定操作 結果之遊戲方式，與經濟部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊 戲機有別，為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即達 反電子遊戲場業管理條例規等語，惟查：
⒈被告於原審提出經濟部標準檢驗局函（原審卷第45頁)，主張 本案機臺係屬 「選物販賣機Ⅱ代 (TOY STORY) 」，非屬電 子遊戲機。而觀之系爭函文，其同時記載本案機臺「外觀上 方被遮蔽，未能清楚得知完整之機具名稱，致無法據以認定 」等語，可知彰化縣政府並未確認本案機臺是否為「選物 販賣機 」，亦未檢驗確認本案機台有無改裝或加裝障礙物 、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，則系爭函文僅以 本案機臺有「不確定操作結果之遊戲方式」等語，逕認係屬 未經評鑑之電子遊戲機，已乏堅強之依據。
⒉觀諸卷附現場及扣押物品照片（偵卷第17-19頁)，可知被告 有在本案機臺內擺放商品，機臺之玻璃櫥窗為透明並無遮擋 ，可供消費者於投幣夾取前查看商品之內容並評估價值，與 一般選物販賣機之遊戲方式並無二致，並無商品內容及價值 不確定之情形。至本案機臺上方固設置有刮刮樂供夾得商品 之消費者刮取另行兌換商品，惟此並非僅提供摸彩券作為商 品供消費者夾取之情形，且此種消費附帶抽獎之模式對消費 者並無不利，亦不致影響機臺內商品內容及價值之明確性， 與上開函文要求項目③亦不相符，上訴意旨認該「刮刮樂」 亦屬本案機臺內擺放供消費者夾取之商品，而非單純贈品， 消費者夾取之商品內容及價值，除機臺內商品本身外，尚須 視後續「刮刮樂」中獎結果而定，進而主張本案機具有提供 商品之內容不明確情形，與事實不符，並無可採。 ⒊被告所擺設之機臺，經警當場測試而有保證取物功能（保證 取物金額為980元），有警詢筆錄在卷可參(偵卷第12頁)， 另被告確有在機具上為保證取物之相關公告，亦有扣案機具 保管人拍攝提供之本案機具上所張貼之選物販賣機操作說明 照片（本院卷第87頁)，其上明確記載「保證取物 依液晶
面版顯示禮品售價」等內容，是本案機臺設有保證取物功能 ，且對保證取物之金額有充分揭露，符合對價取物之概念， 應可認定。至本案機臺所設定之上開保證取物金額雖超過79 0元，且被告於警詢供陳有部分提供商品價值少於保證取物 金額70％情形（偵卷第12頁），然上開要求項目①、②，無非 係藉由訂定保證取物金額上限、限定商品市場實際價值不得 與保證取物金額差距過大等標準，以降低選物販賣機或夾娃 娃機之射倖性，本案機臺既均設定有保證取物功能及保證取 物金額，即可確保消費者得以投幣換取夾取陳列商品之方式 ，享受夾取商品之樂趣，消費者是否投幣、花費多少金額以 取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值 ，均取決於消費者主觀之認定及選擇決定，本質上仍無損於 該選物販賣機所具有之保證取物功能，再參以被告進貨商品 之成本加計經營本案機臺所需如租金等其他支出，及其等所 欲獲取之合理利潤，亦難認被告所提供商品之價值與保證取 物金額間，有顯不相當之情事，自難認與上開要求項目①、② 相違。
⒋基上所述，依檢察官提出之證據，無法證明本案機臺非屬選 物販賣機，而屬電子遊戲機，被告所為即難認有違反電子遊 戲場業管理條例第15條規定，而應以同法第22條之非法經營 電子遊戲場業罪相繩，應屬明確。
㈡「賭博」乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而 具有射倖性、投機性之行為。查選物販賣機於投幣至所設定 之「保證取物」價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠 個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，已與賭博 之定義未合，本案機臺設有保證取物之功能，已如前述，本 質上仍屬消費者選物付費以取得所販售商品之對價取物消費 模式，自不具射倖性或投機性，上訴意旨認保證取物之效果 縱仍存在，無礙賭博行為之成立，應有誤會。雖被告在機臺 上設有刮刮樂，供消費者在夾取機臺內物品後，可另刮取兌 奬，而有額外獲得兌換機臺上方商品之機會，惟此等銷售模 式與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，消費 者能否取得「刮刮樂」之機會，取決於其能否順利夾取機台 內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之 行為，自難評價為賭博行為，檢察官上訴認被告於消費者夾 得機臺內商品時，提供無法特定實質內容、價值之「刮刮樂 」1次，造成消費者於夾取時，無法自由選擇其想要夾取之 物品等語，不知論理依據為何，則其進而主張因該「刮刮樂 」之設置，導致消費者可取得之物品各異，「全然」取決於 機率及不確定之結果而具射倖性及投機性，亦與實情不符，
難以憑採。
四、基上所述，本案依公訴人所舉證據，經調查結果，尚未達通 常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合 理之懷疑存在，無從形成有罪之確信，被告犯罪即屬不能證 明，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。本案檢察官上 訴並未提出積極確切之證據可資據為不利被告之認定，其上 訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官高如應提起公訴，檢察官林士富到庭提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍 法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日