臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第171號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭文豪
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上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院112年度
易字第3366號中華民國112年12月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49443號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭文豪於民國112年5月21日20時26分許，駕駛車牌號碼000- 0000號營業貨運曳引車，駛入臺中市清水區臺中港區北突堤 管制站，見碼頭旁有臺灣港務股份有限公司臺中港務分公司 （下稱臺中港務分公司）管領之不鏽鋼水溝蓋，即意圖為自 己不法之所有，竊取該處水溝蓋1塊，並於同日20時47分許 駕車離站。嗣臺中港務分公司人員發現水溝蓋遭竊，報警處 理而查悉上情。
二、案經臺中港務分公司告訴及內政部警政署臺中港務警察總隊 移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告蕭文豪於警詢、偵查及原審審理時自白 不諱；核予告訴代理人蔡家安於警詢及偵查中、證人即被告 同事羅雲忠於警詢中之證述相符；並有現場測繪圖及現場照 片、車牌辨識影像截圖、北突堤管制站進出紀錄、監視影像 截圖等在卷足資佐證。被告上揭自白，與事實相符，堪予採 信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 ㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1項定有明文。次按累犯加重與否，法院就 個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益 之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性， 斟酌各項情狀，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受
刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。 又主文是否諭知累犯，對被告後續刑之執行至關重要，故即 使法院於前階段論以累犯，後階段並未加重其刑，為符合不 加重其刑之判決本旨，判決主文自以不諭知累犯為宜（最高 法院111年度台上字第4354號判決參照）。被告前因違反毒 品危害防制條例等案件經法院判決確定，復經臺灣臺中地方 法院以108年度聲字第3670號裁定應執行有期徒刑3年9月確 定，於111年3月3日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可參（見原審卷第13至35頁），被告於受有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為 累犯。惟其上開前案之犯罪類型、罪質、侵害法益與本案加 重竊盜間顯然不同，犯罪手段及情節迥然有別，難以率認被 告本案所犯有何特別惡性或對刑罰感應力薄弱，爰裁量不予 加重其本刑。惟仍得將其前科素行，列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人品行」之量刑審酌事項，對被告所應負擔 之罪責予以充分評價，附此敘明。
三、上訴駁回理由之說明：
㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第320條第1項等相 關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告欠缺對他人財 產權尊重，所為有所不該；且被告前有竊盜、遺棄、毒品危 害防制條例等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，足認其素行不良；惟考量被告始終坦承犯行，犯後態 度良好；兼衡以被告自陳高中肄業、入監前從事聯結車駕駛 、月收入約新臺幣（下同）10萬元、離婚、沒有子女、家庭 經濟狀況小康（見原審卷第57頁）等一切情狀，量處如原審 判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。併敘明： 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第5項分別定有明文。又按宣告前二條之沒 收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。經查：被告所竊取 之不鏽鋼水溝蓋1塊，固為其犯罪所得，本應依刑法第38條 之1第1項、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能 沒收時，追徵其價額；惟被告業與告訴人臺中港務分公司和 解，並已如數賠償15,000元予告訴人，有臺灣臺中地方法院 調解程序筆錄及公務電話紀錄各1紙在卷可稽（原審卷第69 至73頁），是認依被告與告訴人所成立之調解內容，應已達 到沒收制度剝奪其犯罪所得之立法目的，本案若仍諭知沒收
上開被告竊得贓物之犯罪所得，尚屬過苛，而依刑法第38條 之2第2項之規定，不再為沒收或追徵被告上揭犯罪所得之諭 知等情。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應 予維持。
㈡檢察官上訴部分：
檢察官以刑法第47條第1項仍屬現行有效之法規範，法官應 依法適用之，而認：
⒈按司法院大法官解釋第775號解釋理由書：「刑法於中華民國 24年1月1日制定公布（自同年7月1日施行）時，其第47條規 定：『受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一 部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至2分之1』，立法理由係以：『受刑後復犯罪 ，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之 必要』。嗣於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，成為 系爭規定一，明定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至2分之1』。除修正累犯要件之再犯限於故意犯者 外，其餘仍維持構成累犯者加重本刑之法律效果。其修正理 由略稱：『累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱 ，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛 之效果』。姑不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原 違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰 ，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行 而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管 ，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪 ，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其 對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至2 分之1處罰。依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之， 立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦 免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重， 故所違犯之後罪應加重本刑至2分之1。是系爭規定一所加重 處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法 一行為不二罰原則之問題」。而認刑法第47條第1項尚不違 憲，是其仍屬現行有效之法，則身為法律適用者之法官，自 應毫無裁量餘地、有義務依現行法為裁判。
⒉再按依其犯罪情節「應量處最低法定刑」之個案，若依累犯 之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之 法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之 罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則，法院即應進行裁量 。「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低
法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有 期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服 社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第 1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法 院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會 勞動。」為適例，說明於此範圍內，刑法累犯規定有上述罪 刑不相當之情形。
⒊是以綜觀上開解釋意旨及其所舉之適例，足見刑法第47條第1 項之累犯規定，原則上並不生違憲問題，只限於法院認為依 個案情節應量處最低法定刑，若再依累犯規定加重其刑，則 有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規 定之情形，法院始應依該解釋意旨「裁量不予加重」最低本 刑，而宣告「最低法定刑」（具體個案情形即如上開所舉之 例）。則倘若法院依個案犯罪情節，認並無應量處最低法定 刑之情形，即非上開解釋客觀拘束力之範圍，仍應回歸刑法 第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1之範圍內宣 告其刑。亦即，只要在加重被告刑期無過苛或違反比例原則 之情事，其適用刑法第47條加重法定最低本刑，並不限於前 案所犯罪名之罪質需與本案所犯罪名之罪質相同，從而原審 限於罪質相同，始能加重最低刑度之見解，為增加刑法第47 條以及上開解釋所無之限制實難謂允當。況累犯之加重，係 因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以 助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類 型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。 ⒋查被告前因施用毒品案件，經裁定應執行有期徒刑3年9月確 定，於111年3月3日縮短刑期出監執行完畢；有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，且為被告所不爭執。審酌 被告前因故意犯罪，業經實際入監執行相當期間，理應產生 警惕作用，竟於前案執行完畢後1年多即故意再犯本案之竊 盜罪，其犯罪手段及情節雖不相同，然均為明知不可為而為 之故意犯罪，且考量被告前案亦有多次與本案相同罪名之竊 盜案件，顯見其未因前案執行完畢產生警惕作用，前案之徒 刑執行成效不彰，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用累犯規 定予以加重，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則 ，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院大法官釋 字第775號解釋之適用。故應依刑法第47條第1項規定及司法 院釋字第775號解釋文，依法加重其刑。是如前所述，本件 被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件犯罪，顯 然已符合前揭立法、修正理由所述「特別惡性」、「犯罪行 為人之刑罰反應力薄弱」之情形。是法官不僅應於主文宣告
被告為累犯，於量刑上，亦應無裁量餘地、有義務地依刑法 第47條第1項加重其刑，否則即有違背法令之違誤。 ⒌況被告於夜間竊取臺中港務分公司設置於人車往來頻繁之碼 頭水溝蓋，因夜間路面昏暗不明之情形下，裸露於外之水溝 口，頓成往來人車之無形殺手，影響公共行車及行人安全頗 鉅，實不宜輕縱，原審量刑顯屬過輕。
綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請 將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
㈢惟按法院於審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認 為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別 預防之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定 加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若 未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯 罪行為人之品行」負面評價，則該可能構成累犯之前科、素 行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無 許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應 改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重 其刑違法或不當，最高法院110年度台上字第5660號刑事判 決意旨參照。查本案檢察官於起訴書犯罪事實雖有載明被告 前揭累犯之事實，且已於原審審理時補充陳述被告上開前案 執行完畢之事實，並已提出被告刑案資料查註紀錄表、矯正 簡表、前案判決為證，且經原審審理時提示檢察官提出之上 開證據，檢察官及被告均表示無意見等語（見原審第56頁） ，應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主張並具體 指出證明方法，被告對於該構成累犯之事實亦未爭執，而原 審就被告前揭累犯之事實，已經於量刑時列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。可認原審 已審酌被告上開前案紀錄資料，依上述最高法院判決意旨， 該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由， 對被告所應負擔之罪責充分評價，依重複評價禁止精神，自 無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由 應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加 重其刑違法或不當，檢察官上訴所持理由，尚非可採。況經 本院具體審酌被告前後兩案間之時間差異後，乃裁量不予加 重其刑，已如前述；則原判決關於被告不應適用刑法第47條
第1項加重其刑之論述，並無不當；又原審對被告本件量刑 係在法定刑範圍內量處罪刑，經核亦無顯屬過輕之情形，本 件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
㈣被告上訴部分：
被告上訴意旨以其本件因一時貪念，致罹刑章，於偵查中即 已坦白認罪，復已於原審時與告訴人和解，賠償損害，原審 量處拘役30日，猶嫌過重為由提起上訴。惟被告本案已坦承 犯行，及其已與告訴人成立和解一情，於原審判決量刑時， 均已予衡酌，本件被告上訴本院後，量刑因子並無任何變動 ，其上訴為無理由，亦應予以駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
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