臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第129號
上 訴 人
即 被 告 陳彥睿
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選任辯護人 胡書瑜律師 （法扶律師）
輔 佐 人
即被告之舅 曾錫泉
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上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院11
1年度侵訴字第44號中華民國112年9月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第6399號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本件原審判決後，檢察官未上訴，上訴人 即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時陳稱僅就原審量刑提 起上訴，就原審認定之犯罪事實及論罪均不爭執（本院卷第 119頁），故本件上訴審理範圍應以原審認定之犯罪事實為 基礎，僅就被告刑之部分進行審理，合先敘明。二、本案處斷刑範圍即科刑事項之說明：
被告之責任能力並無欠缺、亦無較常人顯著低落之情形，不 符合刑法第19條免除、減輕其刑之規定：
㈠被告領有中度智能障礙之身心障礙證明（障礙等級：「中度 」；類別欄記載為：「第1類【b117.2】（0000000）【b147 .2】（0000000）」)，且有佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟 醫院（下稱慈濟臺中分院）111年6月17日診斷證明書（病名 ：「輕度智能不足、憂鬱症、非特異性精神症狀」）、彰化 基督教醫療財團法人彰化基督教醫院110年11月2日診斷書（ 診斷：「中度智能不足」）及同醫院110年10月11日心理衡 鑑檢查報告（總結：「中度智能不足」）各1份（偵字卷第1
7頁、第181至189頁）在卷可憑。
㈡然被告具備學士學歷，有○○大學函暨附件在卷可參（原審卷 一第345至354頁），且領有小客車駕駛執照，有公路監理電 子閘門證號查詢汽車駕駛人資料存卷可證（原審卷一第21頁 ），又可與他人締結契約租賃房屋，其責任能力是否欠缺或 較常人顯著降低，實不無疑問。經原審囑託衛生福利部草屯 療養院鑑定（鑑定報告詳原審卷二第7-29頁），結果略以： ⒈雖然自105年2月起，被告經歷多次智能衡鑑評估及精神鑑 定，均得出輕度至中度不等之智能障礙結論，然而觀察被 告在鑑定會談、案件筆錄及人際互動過程中，卻呈現臨床 難以解釋的矛盾現象，諸如：①在鑑定時無法回答自己的 年齡，無法計算112減77、12減6等於多少，聲稱不會分辨 頁碼數字大小而導致工作錯誤，卻能記得給被害人多少遊 戲點數，記得曾花新臺幣（下同）8千元招待多位朋友購 物，與被害人甲男之LINE對話紀錄中，被害人詢問時薪80 元時卻回應「不是70嗎」；②於鑑定時對問話反應速度慢 、停頓或不答，但與被害人的LINE對話中，未見太多停頓 ，反應即時，且事後將不利於己的訊息收回，顯見其邏輯 思考及執行功能沒有顯著障礙；③被告雖然反覆強調自己 工作時動作緩慢、容易出錯，以致於難以維持工作，甚至 在偵訊中陳稱遊戲點數移轉方式為被害人自行操作筆記型 電腦登入帳號，自己再以金融卡結帳等以示其能力不佳， 然而類似的抽象概念、多步驟操作及細節過程，對於輕度 智能障礙者已有相當困難，何況是按照順序一一描述，對 於中度智能障礙者，更是困難重重；④被告於前次犯罪（ 按：即原審105年度侵訴字第34號案件）與本次犯罪歷程 中，均駕駛汽車接送被害人，其於95年12月18日取得小客 車駕駛執照，依監理所之規定，考試分為筆試及道路駕駛 ，筆試考題包含交通標誌、法規之是非及選擇題，路考必 須駕駛汽車完成特定路況要求，方能通過，不論是對輕度 或中度智能障礙者，皆有相當的困難，即便取得駕照，實 際上路開車仍需要相當的操作執行、應變及專注能力，依 鑑定所見狀況（緩慢、忘記、我不會等等），殊難想像其 具備上述能力。被告是否具備智能障礙之心智缺陷，已非 無疑。
⒉復參照其求學各階段學業狀況，亦和被告先前就醫或精神 鑑定時之陳述，有諸多不盡相符之處，如：①家人描述被 告語言發展遲緩，5歲才會說話，但被告國小時之國語成 績達90分，大學時英文大部分及格，足見其語言能力發展 未受影響；②被告曾於國小時期以瑞文式圖形推理測驗，
進行智能評估2次，2次測驗之百分等級分別為31、6，對 照評分系統，其智能落在中下到邊緣範圍，未達障礙程度 ；③被告於000年0月間車禍腦震盪住院2、3日外，未有特 殊大腦相關疾病，車禍發生後尚能於106年完成學士學位 ，甚至考上研究所，顯見該次車禍未對其認知功能造成不 利影響。其實際智力應與小學施測之結果相近，未達障礙 範圍。而且，學業成績尚受學習動機、態度、方法、情緒 及投注心力等因素影響，被告從小學五年級至○○大學期間 之學業成績低落，未必等同實際之認知功能。慈濟臺中分 院於106年、108年的心理衡鑑報告均指出該次測驗結果有 低估其實際能力之可能，本次鑑定中心理衡鑑報告亦指出 智能測驗結果與其學經歷不相符而有低估的可能。從被告 可自理日常生活、有獨立之交通能力、能與他人締結租賃 契約、能支配及使用金錢、主動就醫、主動尋求輔導資源 及社會人士協助等狀況推估，被告實際認知功能，應落在 中下至邊緣智能範圍，未達障礙程度。
⒊被告首次就診精神科是101年10月26日，其於000年0月間因 被舉報性平事件，由臺灣○○大學校方調查訪談，102年8月 轉學，此後未再就醫。直到104年12月11日第二次就醫， 同時間被告涉入第一次妨害性自主案件，之後不規則就醫 ，但會在身心障礙手冊到期前返診，完成後續鑑定。距案 發日期最近一次返診日期為111年3月25日，前一次就診日 為110年1月7日，超過一年被告未有返診紀錄。被告的精 神科就醫期間長達11年，過去從未有過幻聽、關係妄想或 被附身、特異體質之描述，卻在案件發生、進入司法程序 後，首次出現。被告描述其症狀，相較其親身經歷之工作 經驗，顯得非常貧乏。其症狀出現的時間非精神病好發之 年紀，其說法從「別人說我被女鬼附身」，到「我有特異 體質、身體不舒服時會被附身」，到「我在案發時有點感 冒」，症狀變化顯得容易受暗示。主動陳述聽幻覺及被附 身經驗等正性症狀，卻無法陳述症狀與行為間的關係，且 其症狀出現在犯行之後，可信度低。被告就診模式，似乎 與其取得法律或福利分身之利益相關。無法排除被告刻意 於鑑定會談及心理衡鑑實施時，企圖製造自己認知功能不 佳之印象，臨床上高度懷疑詐病，故意偽造不存在之疾病 或誇大既存疾病（過往遭同學嘲笑構音問題、曾目睹家暴 事件，常有低落情緒、焦慮、易怒等症狀，偶有失眠問題 ）之影響，以達到規避其法律上責任之目的。
㈢上述鑑定報告，參考被告生活史（包含求學經歷）、疾病史 及病歷紀錄、心理測驗、原審卷證，附帶說明文獻出處，推
論過程詳盡且完備，更突顯被告先前諸多身心障礙鑑定為輕 度至中度智能不足之結果，確有未參照到的盲點（沒有充分 參酌被告的社會活動、生活自理能力、各階段求學表現）， 誠可憑採。換言之，被告自述之精神疾病症狀，不符臨床診 斷根據，甚至有詐病之高度可能，其智能則落在中下至邊緣 範圍，未達障礙程度。本院另參酌被告犯案過程，且於犯案 後復要求告訴人保密等情，足認其犯案時，並無「因精神障 礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力，顯著減低」之情，亦即其責任能力並無顯著低落之情 形，自無從依刑法第19條第2項規定減輕其刑。三、就原審判決科刑暨上訴理由之說明：
㈠原審以被告所為係犯刑法第227條第2項對未滿14歲之男子為 猥褻行為，說明被告並無刑法第19條第2項責任能力顯著低 落應予減刑之情，並審酌：
⒈被告於審理時陳稱其大學畢業，目前在家中幫忙父親家庭 代工，從事電子產品包裝，亦是家庭經濟來源，母親於11 2年3月8日過世等情甚明，且有前述○○大學函文、個人戶 籍資料在卷可憑。在母親亡故後，可以支持、約束被告的 家族長輩，除了父親以外，尚有被告之輔佐人即其舅舅。 ⒉前述精神鑑定報告認為被告智能程度落在中下至邊緣範圍 ，未達障礙程度，仍然具備一定的智識程度及辨別是非能 力。而且被告於104年12月、000年0月間，與未滿14歲之 女子性交，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑1年1 0月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束，有該院105年度侵 訴字第34號偵審執行全卷可考。被告經歷前案偵審程度、 保護管束等處遇措施，可以按部就班渡過緩刑所附負擔， 足見要求被告依辨識是非判斷能力而控制行動不違背法律 ，並非過度期待。
⒊被告身為成年人，卻不思控制自身舉止，未慮及告訴人年 齡幼小，還在就學中，身心未臻成熟，撫摸告訴人生殖器 猥褻告訴人，對告訴人身心發展有不良影響，實應可責， 本案更非初犯，犯案模式儼然有固著傾向，對社會治安有 潛在危害，沒有量處最低刑度之餘地。
⒋兼衡被告於審理時坦承犯行，與告訴人及其法定代理人達 成調解，彌補犯罪所造成的損害，獲告訴人原諒，有原審 調解程序筆錄（原審卷一第133至135頁）在卷可稽，犯後 態度尚稱良好，另參照告訴人案發後持續接受校方輔導（ 偵字卷第193至194頁之輔導紀錄），所幸無形的傷害還在 可控制的範圍，暨考量被告除前述緩刑案件外，別無其他 犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑
，素行普通等一切情狀，法院認為檢察官求處有期徒刑8 月，堪稱妥適，故量處被告有期徒刑8月。經核原審業已 充分審酌被告是否符合法定減輕事由，及刑法第57條各款 所列情狀而為刑之量定，說明不宜量處得易科罰金之最低 度刑，所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義精 神、比例原則及罪刑相當原則，客觀上不生量刑過重過輕 之裁量權濫用，難認有何量刑不當。
㈡被告上訴雖以原鑑定報告認其有詐病不當，其應符合刑法第1 9條第2項減刑事由，原審量刑過重，並稱其並非為規避刑責 始就醫，案發前及案發後均有持續就醫之情，請求給予緩刑 宣告等語。然查：
⒈衛生福利部草屯療養院於進行鑑定時，不僅參酌被告及其 舅舅之陳述，並綜合參酌被告本案、前案卷宗檔案，被告 自小學至大學之成績單、輔導紀錄及其曾就診病歷資料、 心理衡鑑結果及本案臨床評估結果，依照被告本案前曾進 行之心理衡鑑紀錄，即有提示智能測驗結果與其學經歷不 相符有低估可能之情，另參酌被告之就醫模式、自述之言 談內容與現實狀況相互矛盾等情，始依鑑定人之臨床專業 評估，並附帶說明文獻出處，高度懷疑被告有詐病即故意 偽造不存在之疾病或誇大既存疾病之影響，完成前揭鑑定 報告之結論；原審法院依照該專業鑑定報告，認被告確無 刑法第19條第2項減刑事由，尚難認有何不妥之處，被告 上訴認原審有未適用刑法第19條第2項減刑，而量刑過重 之情，尚難認有據。此外，原審於量刑時，業已就刑法第 57條各款量刑因子，逐項予以審酌，並無對於量刑結果有 重大影響之量刑因子審酌有誤或漏未審酌之情，而被告所 犯為最輕本刑有期徒刑6月以上之罪，原審諭知有期徒刑8 月，亦屬接近底刑之偏低度量刑，尚屬罪責相當，難認有 何量刑過重之情。被告上訴認原審量刑過重，難認有理由 ，應予駁回。
⒉被告、輔佐人及辯護人雖均請求宣告緩刑，且依調解筆錄 之記載，告訴人亦表示如被告符合緩刑宣告要件，同意給 予被告緩刑等語（原審卷一第119至120頁之調解程序筆錄 ）。然查：
①宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外 ，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而 策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等 因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事 項。
②被告前因對未滿14歲之女子性交案件，受有期徒刑併緩
刑宣告，嗣緩刑期滿未經撤銷，有期徒刑之宣告失其效 力，除此之外別無其他犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷為憑，固可謂其未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告。然被告前案所犯對於未滿14 歲之女子為性交罪經法院審理後，當時認被告應知所警 惕，信無再犯之虞，而諭知緩刑4年，緩刑期間內付保 護管束，然被告於緩刑期滿後才1年多就再犯本案，又 同為對未滿14歲之人犯妨害性自主案件，犯案手段高度 相似，足見前次較為緩和的社區型處遇措施，未能使被 告深切反省，沒有達到預期的矯正、預防效果，從而突 顯本次甚有執行刑罰之必要，以收矯治之效，兼避免未 來再有被害人受害。
③且被告嗣後經原審囑託草屯療養院進行精神鑑定時，實 施鑑定之專業醫師高度懷疑被告有詐病之可能，實難認 被告犯後已有深刻反省之情；而被告及辯護人於本院審 理時陳稱被告除原即經診斷之中度智能障礙、思覺失調 症、憂鬱症外，現另有自閉症，其身罹疾病必須長期治 療，不適於受刑之執行等語，並提出佛教慈濟醫療財團 法人台中慈濟醫院診斷證明書為據，然查，有關被告之 智能障礙、思覺失調等症狀，依照前揭鑑定結果，均難 認已達障礙而嚴重影響其智識程度及辨別是非能力；而 自閉症患者主要乃因其社交溝通及社會互動上存有障礙 ，被告於本案發生前，因就學時之性平案件、前案對未 滿14歲之女子性交及申請換發身心障礙手冊之需求，屢 有前往身心科就診併接受身心衡鑑，倘被告之社交溝通 能力有明顯重大障礙、減損，於屢次門診、評估過程中 ，醫師、臨床心理師自可依其等專業能力於相關病歷、 衡鑑報告及鑑定報告中予以載明，然均未見有相關之紀 錄，足認縱被告嗣後於案發後前往就診時，因其表述而 經臨床評估患有自閉症，亦難認其病症程度已嚴重足以 影響其接受刑之執行。
④從而，本院認被告並無「以暫不執行為適當」之情事， 被告、輔佐人及辯護人執前詞請求給予被告緩刑等語， 尚難准許，不予宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 2 日 刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 柯 志 民
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 書 慶
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日附錄本案科刑法條全文：
◎刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。