臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2902號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 陳良吉
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地
方法院111年度訴字第34號中華民國112年8月24日第一審判決（
追加起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第10145號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳良吉之量刑部分撤銷。
陳良吉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年。 事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不 爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不 服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免 突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴 權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部 分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第34 8條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為 上訴審之審理範圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定 「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未 聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。具體言之， 倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否 被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二 者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」 。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義 ，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日 修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許對法律效果之 一部上訴，並自同年0月00日生效施行。因此，於僅就法 律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「 罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依該條項將「刑 」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨 ，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審 酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之 「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定 部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提起 上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分
則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以 第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量 刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上 字第322號刑事判決參照）。
（二）本案係由檢察官檢附具體理由提起上訴，被告陳良吉（下 稱被告）則未於法定期間內上訴；而依檢察官於本院審理 時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決關於被告之量 刑部分提起上訴（詳參本院上訴字第2902號卷第157至158 頁，檢察官另就原判決關於被告繆承芳、嚴榮松量刑部分 所提上訴，業經本院112年度上訴字第2887號判決另予審 結），而未對原判決所認定關於被告之犯罪事實、罪名（ 本案並未就被告涉案部分諭知沒收、保安處分）聲明不服 ，參諸前揭說明，本院僅須就原判決關於被告所諭知之「 刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就此以外之其他 認定或判斷，既與前述刑之量定尚屬可分，且不在檢察官 明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。二、原判決所認定犯罪事實及罪名：
（一）原判決認定之犯罪事實：
繆承芳基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民 國111年1月30日20時40分許，與陳文斌聯繫販賣第二級毒 品甲基安非他命之事宜，並約定由繆承芳將價值新臺幣（ 下同）2000元之甲基安非他命交予嚴榮松轉交陳文斌，而 嚴榮松於收受上開甲基安非他命後，另聯繫被告而共同謀 議參與前述犯行，被告、嚴榮松即與繆承芳共同基於意圖 營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，由嚴榮松透過電話指 示被告於111年1月30日21時29分許，在嚴榮松位於苗栗縣 ○○鎮○○000號之住處，將重量0.5公克、價值1000元之甲基 安非他命1包當場交予陳文斌，被告並收受陳文斌所給付 之價金而完成交易，嗣後嚴榮松已將剩餘之甲基安非他命 及前述1000元價金交給繆承芳。
（二）原判決認定之被告所犯罪名：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。
2.被告於前述販賣行為前，其持有第二級毒品之低度行為， 應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 3.被告與繆承芳、嚴榮松就前揭販賣第二級毒品犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、刑之減輕事由：
（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其立
法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝 及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設 。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問、 訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白， 而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查 及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度台 上字第3488號刑事判決參照）。而基於鼓勵被告自白認罪 、使刑事訴訟程序儘早確定之立法目的，如被告於廣義之 第二審程序（包含繫屬第二審法院前之提出上訴或答辯書 狀，及繫屬第二審法院後之準備、審理期日），未以言詞 或書狀推翻其先前在第一審最後言詞辯論終結時之自白， 因不至於使法院大幅調整罪責調查方向而耗費司法資源， 亦與前述立法目的不相違背，此時即令被告於第二審程序 最後言詞辯論終結時並未到場參與審理，仍應逕認其符合 前述偵查及歷次審判中均自白之減輕其刑事由。本案被告 於偵訊及原審審理時，已坦承其有依從嚴榮松之指示，將 甲基安非他命分一半交給陳文斌，並向陳文斌收取1000元 之價金，而自白前述販賣第二級毒品犯行無訛（詳參偵字 第10145號卷二第214至215頁，原審訴字第34號卷第139、 145頁，至於被告在偵訊時雖表明其就幫助販賣第二級毒 品之犯行認罪，然此應係受限於本案偵查檢察官在偵訊時 就該等事實之法律評價，無足認為被告係矢口否認本案犯 行），直至本院言詞辯論終結前均未曾翻異，雖被告並未 於本院審理時到庭陳述，亦未就檢察官之上訴理由提出任 何書狀以資回應，然參諸前揭說明，仍應認其就上述犯行 已符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 （二）而鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利， 係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益 ，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自 由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤 其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕 重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則 無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其 流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為 ，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品 危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依 所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品 者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之
銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走 私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末 端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差 異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品 者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不 法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害 社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判 決以此為由，明揭毒品危害防制條例第4條第1項對販賣第 一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過 度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣 行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之 個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重， 致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一， 俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其 所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有 期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定 不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品危害防 制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲 法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最 低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪 ，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦 未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品 者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣 第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以 所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能 構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考 量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行 為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定 刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑 ，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（ 最高法院112年度台上字第3132號刑事判決參照）。被告 就其所涉販賣第二級毒品犯行，僅係依從嚴榮松之指示， 將繆承芳所欲販售、而委由嚴榮松代為交付之甲基安非他 命，親手交予陳文斌並收受購毒價金。是依前揭共同犯罪 之角色分工而言，既非由被告負責與購毒者陳文斌洽商聯 繫交易毒品之種類、價格、地點等重要事項，且無證據證 明其有從中分受購毒價款等實質經濟利益，被告應係聽命 於嚴榮松而僅居於輾轉受託傳遞毒品之次要地位，尚不足 以主導該次販賣第二級毒品罪之進行。參諸被告之前案犯 罪紀錄，多與竊盜、施用毒品等犯行有關，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可按，顯非習於從事各級毒品販賣 、轉讓等交易行為，而本案交易金額又僅1000元，依其上 述販賣毒品之數量、對價、行為態樣及犯後態度等情狀全 盤觀察，並衡酌其違法行為之危害程度及其所應負責任之 輕重，應認被告於本案所為核屬前述實務見解所稱情節極 為輕微、顯可憫恕之個案，縱依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑，所得量處之最低刑期仍屆有期徒 刑5年，而使其人身自由面臨長期之剝奪，尚嫌情輕法重 ，致罪責與處罰不相當。本院審酌上情，就被告所犯販賣 第二級毒品罪，認為應依刑法第59條之規定酌減其刑，並 遞減之。
四、上訴理由之論斷：
（一）檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，業於109年1月15日修正公布，並自公布 後6個月施行，將有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10 年，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其 法定最低度刑應為5年。原判決認被告依上開規定減輕其 刑後，其法定最輕本刑為3年6月（判決理由七），已有違 誤，且原判決又對被告量處有期徒刑2年6月，而低於上述 最低刑度，應有適用法律之違誤。請將原判決撤銷，更為 適當合法之判決等語。
（二）惟查：毒品危害防制條例第4條第2項修正條文早於本案發 生前之000年0月00日生效，修正後販賣第二級毒品罪之有 期徒刑處罰下限，已由修正前之7年提高為10年，原判決 疏未注意前揭處罰條文之修正，竟於理由中論述販賣第二 級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後 ，可得量處之最輕刑期為有期徒刑3年6月（詳參原判決第 10頁），已有明顯違誤；且原判決於主文欄諭知被告犯販 賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年6月，顯然低於判決理由 所載述之處斷刑下限即有期徒刑3年6月，致此部分之判決 主文與理由相互矛盾，亦與販賣第二級毒品罪經適用前述 減輕其刑規定後之處斷刑下限有所違背，難認妥洽。而原 判決又未能妥慎斟酌被告販賣毒品之數量、對價、行為態 樣、危害程度及其所應負責任之輕重，致未依刑法第59條 之規定酌減其刑，此部分之量刑亦有可議。則原判決既有 前述明顯疏誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被 告之量刑部分予以撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為 列管之第二級毒品，一旦經由有償販售管道流入市面，不 僅擴大危害範圍而促成毒品氾濫，更足以戕害他人身心健
康，被告竟居於聽命行事之地位，受嚴榮松之託而代為將 毒品轉交予購毒者陳文斌，惟其本人並未獲致實質利益， 雖其參與販毒罪行仍值非難，然涉案情節相較前述繆承芳 、嚴榮松等人於共同犯罪之角色分工仍有明顯不同，量刑 上自當有所區隔；而被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方 法院109年度豐簡字第128號判決判處有期徒刑3月，如易 科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，已於109年8月3日 易科罰金執行完畢（被告雖於有期徒刑執行完畢後5年內 故意再犯本案，惟檢察官於起訴書及第一審程序均未提及 上開前案紀錄及執畢情形，亦未表示有何加重其刑之必要 ，顯然未就被告構成累犯事實及加重量刑事項，善盡實質 舉證責任及說明責任，本院自無從逕依刑法第47條第1項 之規定加重其刑，僅將此列為量刑審酌事由，據以充分評 價被告所應負擔之罪責），有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可憑，足徵被告前有其他犯罪紀錄，素行難謂良好 ；另參以被告之犯罪動機、手段、目的、情節、於本案偵 審期間均能自白犯行、被告於原審審理時自述具有國中畢 業學歷，從事司機工作，月薪約4、5萬元，與父親同住， 須扶養70多歲之父親（詳參原審訴字第34號卷第143頁） 等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，以示 懲儆。
五、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭（被 告迄今並未提出任何書狀載明其未到庭之合理事由或檢附證 明文件），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂宜臻追加起訴，檢察官吳宛真提起上訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。