臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第371號
上 訴 人 鄧政炎
訴訟代理人 呂嘉坤律師
被 上訴 人 朱星瑜
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國112年2
月18日臺灣新竹地方法院111年度訴字第686號第一審判決提起上
訴，本院於113年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命更正利息金額逾附表二「本院判決認 得列入分配（即更正後）之利息」欄部分，及訴訟費用之裁判 （除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之 八十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人主張：上訴人持原法院109年度拍字第50號（下稱第50 號）裁定為執行名義，聲請同院民事執行處拍賣伊所有坐落新 竹縣○○鎮○○○段○○○小段125-8至125-13地號等6筆土地（下合稱 系爭土地）（案列：110年度司執字第28374號，下稱第28374 號），第28374號事件於民國111年6月16日就拍賣系爭土地所 得新臺幣（下同）383萬4,909元作成分配表（下稱系爭分配表 ），上訴人提出附表一編號1、2本票兩紙（下分稱250萬元本 票、155萬元本票）陳報對伊有同額借款債權（下分稱250萬元 借款、155萬元借款），本息依序合計323萬1,918元、196萬2, 003元，經列入次序3受分配執行費用4萬3,050元，及次序4、5 依序受分配205萬5,820元、124萬8,028元。惟兩造於106年6月 1日所為250萬元借款，上訴人預扣利息後，實際僅交付226萬2 ,000元予伊，預扣部分應不成立消費借貸，且訴外人張松聯已 代伊清償106年7月1日至108年3月1日之利息；另兩造無155萬 元借款或擔保債權存在，155萬元本票實為伊因伊弟即訴外人 朱兆結（原名朱家宏）積欠張松聯賭債所簽發等情，爰依強制 執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，求為命系爭分 配表次序3所列執行費用逾3萬0,650元、次序5所列債權受分配 金額124萬8,028元均應予剔除，及次序4所列債權本金及利息 金額應依序更正為226萬2,000元、43萬5,612元之判決（原審 判命系爭分配表次序3所列執行費用逾3萬0,650元、次序5所列 分配金額124萬8,028元均應予剔除，及次序4所列債權本金、 利息金額應依序更正為226萬2,000元、43萬5,791元，駁回被
上訴人之其餘請求；上訴人就其受不利判決部分不服，提起上 訴，另被上訴人受敗訴判決部分，未據其聲明不服，不在本院 審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：被上訴人經張松聯介紹於106年6月1日向伊借款25 0萬元，並由被上訴人簽發250萬元本票及提供系爭土地為伊設 定最高限額400萬元抵押權（下稱系爭抵押權）供作擔保，伊 於當日交付現金23萬8,000元，餘款226萬2,000元借用伊妻帳 戶匯入被上訴人帳戶，並無預扣利息情事，且張松聯為被上訴 人代償利息，不影響伊本件利息之請求；另被上訴人於106年 底又委託張松聯向伊借155萬元，除已設定之系爭抵押權外， 並另簽發155萬元本票予伊供作擔保，伊於同年12月11日如數 交付現金予張松聯轉交被上訴人，迄未受償，否則亦屬被上訴 人擔保其弟與上訴人間之借款所簽發，被上訴人無權請求剔除 或更正系爭分配表次序3至5所列債權等語，資為抗辯。上訴聲 明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。
經查，被上訴人於106年6月1日經由張松聯介紹向上訴人借款25 0萬元，並簽發250萬元本票及提供系爭土地為上訴人設定系爭 抵押權供作擔保，上訴人於同日透過其妻帳戶匯款226萬2,000 元至被上訴人帳戶；嗣上訴人於108年6月間持250萬元本票向 原法院聲請取得108年度司票字第3441號（下稱第3441號）裁 定，及於109年4月間對系爭土地取得第50號裁定，並於110年 間持第50號裁定為執行名義，聲請原法院民事執行處第28374 號事件拍賣系爭土地。另張松聯曾於108年5月間持上訴人與其 弟朱兆結共同簽發之155萬元本票、附表一編號3、4所示本票 ，依序向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請取得108年 度司票字第3014號（下稱第3014號）、109年度司票第836號裁 定。第28374號事件於111年6月16日就系爭土地拍賣所得作成 系爭分配表，上訴人提出250萬元及155萬元本票陳報該兩筆借 款債權，本息依序合計323萬1,918元、196萬2,003元，經列入 次序3受分配執行費用4萬3,050元，及次序4、5受分配205萬5, 820元、124萬8,028元等情，為兩造所不爭執（見原審卷第118 至119頁、本院卷第249至252頁），並有前揭本票、本票裁定 暨確定證明書、拍賣抵押物裁定（含聲請狀）、系爭分配表、 被上訴人存摺明細及抵押權設定資料（見原審卷第29至31、51 至53、65至73、97至101、147至153頁、本院卷第167至184、2 38至239、255至256頁）可證，洵堪採認。被上訴人主張：上訴人就250萬元借款，預扣利息後僅實際交付 226萬2,000元予伊，預扣部分應不成立消費借貸，且張松聯已 代伊清償106年7月1日至108年3月1日之利息；另兩造無155萬
元借款或擔保債權存在，155萬元本票為伊因伊弟朱兆結積欠 張松聯賭債所簽發。故系爭分配表次序3所列執行費用逾3萬0, 650元及次序5所列分配金額124萬8,028元均應予剔除；次序4 所列債權本息數額應依序更正為226萬2,000元、43萬5,791元 等語，為上訴人所否認，並以前揭詞置辯。本院審認如下：㈠關於系爭分配表次序4所列250萬元債權，本息合計323萬1,918 元部分：
⒈稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約 。民法第474條第1項定有明文。是消費借貸，除有金錢之交付 外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，當事人主張與 他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及 借款業已交付之事實，均負舉證責任，如不能證明有金錢或其 他代替物交付借用人之事實，或不能證明借貸意思表示合致者 ，仍不能認為有該借貸關係存在。又金錢借貸契約係屬要物契 約，利息先扣之金錢借貸，該預扣利息部分，既未實際交付借 用人，自不成立金錢借貸。
⒉被上訴人主張上訴人就250萬元借款，預扣利息後，僅實際匯付 226萬2,000元予伊，上訴人對於前開匯款事實固無爭執，惟辯 稱：伊於當日另交付現金23萬8,000元予被上訴人，用於償還 其弟朱兆結先前積欠張松聯之借款云云，並舉張松聯之證述： 被上訴人第1階段借款250萬元，抵押後伊請上訴人匯款220多 萬元到被上訴人的戶頭，因之前朱兆結有欠伊20幾萬元，上訴 人拿之前朱兆結欠伊的20幾萬元現金還給伊，所以共借款250 萬元等語（見本院卷第88至89頁）及其書立之領據（見原審卷 207頁）為憑。然查，250萬元借款之借款人僅有被上訴人，並 不含朱兆結在內，此由張松聯於其與被上訴人間另案本院111 年度上易字第93號分配表異議之訴事件（下稱另案）中陳稱： 250萬元是上訴人借給被上訴人，該筆借款朱兆結不是借款人 等語，及250萬元本票發票人僅有被上訴人1人、系爭抵押權亦 僅約定擔保被上訴人所負借款等債務（見原審卷第213、262、 269頁）可佐。是朱兆結既非250萬元之借款人，除被上訴人已 向上訴人表示願以其所借250萬元部分款項為朱兆結清償債務 者外，縱張松聯為仲介人，亦不得逕向上訴人受領款項充作被 上訴人之借款。對照張松聯之領據僅記載：「收到鄧政炎代償 朱家宏222000」等文字，已難認與250萬元借款有何關聯性， 且上訴人並未舉證證明被上訴人有同意以250萬元借款中部分 款項代償朱兆結積欠張松聯之債務；證人朱兆結結證：伊沒有 向張松聯借過22萬2,000元，上訴人就250萬元借款有預扣利息 3個月及代書費等語（見本院卷第93、95頁），足證被上訴人
主張上訴人預扣利息後，實際僅交付借款226萬2,000元等語， 應屬有據，上訴人前揭抗辯，並無可取。
⒊兩造均不爭執250萬元借款約定利息為月息2分（即年息24%）。 上訴人於另案證述：兩造就250萬元借款原約定1年還錢，但被 上訴人在那1年沒有付過任何利息，張松聯自107年1月開始按 月息2分，每月拿8萬元給伊，張松聯付了1年以後，希望不要 跟他拿那麼多，改為0.8（即年息9.6%）等語（見原審卷第236 至237頁）；張松聯、朱兆結於同案依序主張及證述：附表一 編號3、4所示本票是付給上訴人的利息；編號3是張松聯為被 上訴人代墊到107年6月1日的利息、編號4是張松聯為被上訴人 代墊107年6月2日至108年3月1日的利息等語（見原審卷第204 、238至239頁）。另案確定判決於理由中認定張松聯實際依序 代被上訴人支付上訴人107年1月1日起至同年6月1日止之利息2 2萬7,708元（計算式：2,262,000×2%×〈5+1/30〉=227,708，小 數點以下四捨五入，下同)，及107年6月2日起至108年3月1日 止之利息35萬2,872元(計算式：2,262,000×2%×7+2,262,000×0 .8%×2=352,872），兩造對於上開計算方式亦無爭執，並有該 案確定判決在卷可按（見原審卷第21、46頁、本院卷第294頁 ），堪信屬實。是250萬元借款（實借226萬2,000元）於107年 1月1日至108年1月1日期間之利息，已由張松聯代被上訴人清 償完畢；至於被上訴人就前揭借款於系爭分配表所列106年7月 1日起至同年12月31日之期間，利息仍分文未付（上訴人僅陳 報按年息6％計算）；另108年1月2日起至同年3月1日止之期間 ，兩造原定按月息2分計付（惟超過法定利率上限，應僅得按 年息20%計算），張松聯雖已為被上訴人墊付上開2個月按年息 9.6%計算之利息，惟上訴人辯稱該期間其對被上訴人仍有逾年 息6%之差額利息未受清償（即年息20%-年息9.6%），亦可認有 據（見本院卷第294頁），是其就該期間仍陳報按年息6%計算 ，仍屬有理。
⒋準此，系爭分配表次序4應列入分配之債權本金為226萬2,000元 ，利息期間為自106年7月1日起至同年12月31日止計184天，及 自108年1月2日起至111年5月16日止計3年又135天，均按年息6 %計算，前者利息計6萬8,418元（計算式：2,262,000×6%×184/ 365=68,418）、後者利息計45萬7,358元（計算式：2,262,000 ×6%×〈3＋135/365〉=457,358），共52萬5,776元（計算式：68,4 18+457,358=525,776），故被上訴人請求更正次序4之債權本 金為226萬2,000元，利息超過前述期間及其數額52萬5,776元 部分亦應予更正剔除，核屬有據，逾之則無依據。㈡關於系爭分配表次序5所列155萬元債權，本息合計196萬2,003 元部分：
⒈上訴人主張被上訴人於106年底另委託張松聯向伊借155萬元， 除已設定之系爭抵押權外，並簽發155萬元本票予伊供作擔保 ，伊於同年12月11日如數交付現金予張松聯轉交被上訴人，迄 未受償；否則亦係被上訴人擔保其弟與伊間之借款所簽發等語 ，為被上訴人所否認，依前說明，應由上訴人就該消費借貸之 利己事實負舉證責任。經查：
⑴上訴人不否認其於155萬元借款借貸過程中，從未直接與被上訴 人接觸；且其就如何交付155萬元借款予被上訴人之過程亦前 後不一，先稱：被上訴人委託張松聯向伊表示要增加借款155 萬元，伊於106年12月11日將現金155萬元交給張松聯，讓張松 聯轉交給被上訴人，張松聯則將被上訴人與朱兆結共同簽發之 155萬元本票交給伊等語；後改稱：張松聯是依照被上訴人及 朱兆結指示，將所借155萬元交給訴外人呂鳳嬌，用於清償朱 兆結與呂鳳嬌之債務云云（見原審卷第61至62、83至85頁）， 是否屬實，已非無疑。
⑵又證人張松聯於本院證稱：當時朱兆結因為簽牌欠呂鳳嬌155萬 元，拿他與被上訴人簽名的本票來，要跟上訴人借錢，因為之 前系爭土地已設定400萬元，扣掉250萬元，還有150萬元，伊 才拿票去跟上訴人說其二人要借錢等語（見本院卷第89頁）。 惟張松聯於另案先稱：155萬元是伊向上訴人取得現金交給朱 兆結，朱兆結再交付本票給伊轉交上訴人，朱兆結拿被上訴人 的票來借錢等語；嗣改稱：155萬元是上訴人借給朱兆結，被 上訴人是該筆借款擔保人，朱兆結於108年12月2日聯絡伊說15 5萬元本票上之被上訴人簽名是經過被上訴人授權而代簽，伊 擔心有偽造問題，所以後來又約被上訴人碰面補簽名；該筆款 項是朱兆結向上訴人借款，所以金流在朱兆結那裡，被上訴人 有同意要做擔保等語；其後又改稱：155萬元是被上訴人委託 她弟拿她的本票來借錢，上面有其二人簽名，來跟上訴人借錢 等語（見原審卷第198至200、213、227至228、232頁），亦見 張松聯於前後兩案一再更易其詞，且陳述內容有所矛盾，難認 155萬元本票係被上訴人或朱兆結或渠等二人向上訴人借款之 擔保，而不足採為有利於上訴人之認定。
⑶復參上訴人於前案證稱：155萬元是被上訴人跟張松聯說要再借 錢，伊拿了155萬元給張松聯轉交被上訴人，實際轉交情形伊 沒有看到，張松聯說拿了錢（會）給被上訴人，並拿了被上訴 人的本票給伊，上面有被上訴人與其弟的簽名，並提出書狀陳 明是被上訴人說要借款等語（見原審卷第236、247頁）。對照 上訴人另提出之領據（見原審卷第209頁）僅記載：「日期106 年12月11日、鄧政炎支付張松聯壹佰伍拾伍萬元整、收款人： 張松聯12/11」等語，並未載明其交付款項予張松聯之原因，
亦無被上訴人簽認之情事，審酌上訴人於155萬元借貸過程中 從未與被上訴人實際接觸，上訴人主張均係透過張松聯轉知及 轉交款項，惟張松聯於另案或稱是朱兆結要借款，被上訴人僅 為擔保人；或稱是被上訴人委託朱兆結來借款，抑或其姊弟二 人共同借款，實難認其轉達內容與事實相符。是依上所人所舉 證據，尚不足以證明兩造已就155萬元借款互相表示合致，且 被上訴人有委託張松聯代為借款155萬元並代理受領該筆款項 交付之事實。
⑷再者，被上訴人主張155萬元是朱兆結積欠張松聯賭債，遭張松 聯脅迫簽發同額本票，伊同意朱兆結如生命受威脅可代伊簽名 ，故該紙本票是簽給張松聯的，不是伊向上訴人借款155萬元 所簽發，且張松聯事後有持155萬元本票向原法院聲請取得第3 014號本票裁定，並於他案110年度司執字第12627號執行事件 中曾對伊追加執行，足見上訴人所述不實等語，業據證人朱兆 結到庭結證：155萬元本票是伊跟張松聯簽賭六合彩及今彩539 所簽發，原先被上訴人的名字是伊簽的，但張松聯說伊名下無 財產不能算，所以後來叫伊逼被上訴人來簽名，他說那只是一 個證明等語（見本院卷第92至94頁），並有張松聯於108年5月 間持155萬元本票取得新北地院第3014號本票裁定之聲請狀及 本票（斯時尚無被上訴人於本票補簽名之事），以及張松聯11 0年10月28日執該本票向前揭執行事件追加執行金額之書狀（ 斯時所附本票被上訴人已親補簽名）附卷可稽（見原審卷第97 至99、103至106頁）。足見張松聯至110年10月28日仍持有155 萬元本票，上訴人主張初始即因被上訴人向伊借款或擔保其弟 與伊之借款而取得該紙本票，後來伊委託張松聯追債，才將該 本票交給張松聯代為處理云云，亦與前開客觀事證不符，委無 足採。
⑸上訴人雖又抗辯朱兆結於另案承認收到超過350萬元借款云云， 然朱兆結於該案係證稱：伊向張松聯借款2次，其介紹上訴人 借伊250萬元、100萬元，實際拿到350萬元等語（見原審卷第2 38至239頁），該100萬元借款與本件155萬元借款，金額明顯 不同，難認係指同一件事，且朱兆結嗣於本院已詳細說明其係 因賭債而簽發155萬元本票，並於事後應張松聯之要求，請求 被上訴人親自補簽名等情，如前所述，是上訴人此部分抗辯， 亦無足採為有利於上訴人之認定。
⒉從而，上訴人提出155萬元本票，陳報兩造間有系爭分配表次序 5所列155萬元債權，本息合計196萬2,003元，經列入受分配12 4萬8,028元，被上訴人主張兩造並無該筆借款或擔保債權存在 ，該分配款應全數予以剔除，即屬有據。
㈢關於系爭分配表中次序3執行費用部分：
按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與 強制執行之債權同時收取。前項費用，執行法院得命債權人代 為預納。強制執行法28條定有明文。本件上訴人得列入分配之 執行債權本金應僅有226萬2,000元，依強制執行法第28條之2 及民事訴訟法第77條之27規定，應徵執行費1萬8,096元；另上 訴人前執第50號裁定聲請拍賣系爭土地支出之鑑價費6,250元 及土地複丈費2,400元（案列：同院109年度司執字第30152號 ，見原審卷第174至175頁），嗣再次聲請強制執行於第28374 號事件支出土地複丈費2,400元（見原審卷第173頁），合計2 萬9,146元（計算式：18,096+6,250+2,400+2,400=29,146）， 得列入系爭分配表優先受償，惟該表次序3列載其得優先受償 之執行費用為4萬3,050元，被上訴人僅請求其中超過3萬0,650 元部分予以剔除，依前說明，自屬有據（至於上訴人取得第50 號裁定之聲請費用2,000元為系爭抵押權擔保效力所及，業經 列入系爭分配表次序6中與其他擔保債權按債權比例受分配， 原審於判決理由中重複將之列入同表次序3之執行費用，容有 所誤，併此敘明）。
綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求將系 爭分配表次序3所列執行費用超過3萬0,650元部分予以剔除； 序次4所列債權本金更正為226萬2,000元，利息期間更正為自1 06年7月1日起至同年12月31日止（計184天）及自108年1月2日 起至111年5月16日止（計3年又135天），數額按年息6%計算， 共計52萬5,776元；次序5所列155萬元債權，本息合計196萬2, 003元，受分配124萬8,028元，應全部予以剔除，不得列入分 配，為有理由，應予准許；逾之，則無理由，不應准許。從而 ，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其此部分之上訴。至於上開不應准許部分（除確定部分 外），原審判決命更正系爭分配表次序4之利息，逾附表二所 示「本院判決認得列入分配（即更正後）之利息」欄部分，尚 有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由 ，爰由本院改判如主文第2項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文 。
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日 民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 陳蒨儀
法 官 饒金鳳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
書記官 陳泰寧
附表一：
編號 票據號碼 發票日期 發票人 票面金額 到期日 指定受款人 1 NO.000000 106年6月1日 朱星瑜 250萬元 空白 鄧政炎 2 NO.000000 106年12月11日 朱星瑜 朱家宏 155萬元 空白 空白 3 NO.000000 107年6月1日 朱星瑜 朱家宏 93萬6,000元 空白 空白 4 NO.000000 108年1月1日 朱星瑜 92萬元 空白 空白 附表二：
有關新竹地院110年度司執字第28374號執行事件於111年6月16日所製作之系爭分配表
次序 系爭分配表原列入分配之利息 原審判決認得列入分配（即更正後）之利息 本院判決認得列入分配（即更正後）之利息 4 利息金額73萬1,918元 （即債權本金250萬元自106年7月1日起至111年5月16日止，按年息6％計算之利息） 利息金額43萬5,791元 （即債權本金226萬2,000元自108年3月2日起至111年5月16日止，按年息6％計算之利息） 利息金額52萬5,776元 （即債權本金226萬2,000元自106年7月1日起至同年12月31日止，及自108年1月2日起至111年5月16日止，均按年息6％計算之利息）