臺灣高等法院民事判決
112年度上字第804號
上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
被 上訴人 曾彥龍（即曾豐清即曾彥融）
熊鴻濬
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國112年3月28日臺灣士林地方法院111年度訴字第1875號第一
審判決，提起上訴，本院於113年4月9日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人曾彥龍（即曾豐清即曾彥融）、熊鴻濬間以附表一所示不動產所設定如附表一所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人熊鴻濬應將前項抵押權設定登記予以塗銷。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判決先例意旨參照）。查兩造就被上訴人 曾彥龍(即曾豐清即曾彥融，下稱曾彥龍)所有如附表一所示 之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表一所示之最高限額 抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權是否存在既有爭執 ，且涉及上訴人聲請強制執行系爭不動產有無拍賣實益，則 系爭抵押權所擔保之債權存否即屬不明確，致上訴人對於曾 彥龍之債權得否受償之私法上地位有受侵害之危險，且此不 安之狀態得以確認判決除去之，依前說明，上訴人請求確認 系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上 利益。
二、曾彥龍未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為曾彥龍之債權人，曾彥龍於民國101年4月 24日提供其所有系爭不動產予被上訴人熊鴻濬（下逕稱姓名 ，與曾彥龍合稱被上訴人）設定系爭抵押權，經伊聲請對系 爭不動產為強制執行，經原法院民事執行處（下稱執行法院 ）以112年度司執字第36681號清償債務強制執行事件（下稱 系爭執行事件）查封，為熊鴻濬所知悉，系爭抵押權依民法 第881條之12第1項第6款規定業已確定，惟被上訴人間並無 系爭抵押權所擔保之債權存在，縱存在亦已罹於時效。爰請 求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條 代位曾彥龍行使權利，依第767條第1項中段規定，請求熊鴻 濬塗銷系爭抵押權設定登記。
二、熊鴻濬則以：伊與曾彥龍有設定系爭抵押權之合意。曾彥龍 於100年4月20日至103年4月23日期間陸續向伊借款，後伊因 曾彥龍陸續借款，陸續清償，故與曾彥龍於101年4月24日合 意辦理系爭抵押權設定。曾彥龍總計欠伊約新臺幣（下同） 320萬元，惟伊因曾彥龍之要求，僅設定擔保範圍300萬元之 系爭抵押權等語，資為抗辯。曾彥龍未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審駁回上訴人全部之訴，上訴人不服，提起上訴，並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人間就系爭不動產所設定 系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢熊鴻濬應將系爭抵押權 登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷一第277頁、卷二第37頁）：(一)訴外人新興資產管理股份有限公司對曾彥龍有原法院90年度 促字第487號支付命令所示債權，於110年11月22日將該債權 讓與上訴人（見原審卷第22至28頁）。
(二)上訴人聲請執行曾彥龍所有系爭不動產，經執行法院111年 度司執字第27833號強制執行案件受理，因核定拍賣最低價 額80萬元，不足清償優先債權及執行費用338萬元，拍賣無 實益而撤銷查封（見原審卷第17至20頁）。(三)曾彥龍於101年4月24日設定如附表一所示之系爭抵押權。五、上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之熊鴻濬對曾彥龍之債權 不存在，並代位曾彥龍依民法第767條第1項中段規定，請求 熊鴻濬塗銷系爭抵押權設定登記，為被上訴人所否認，並以 前詞置辯。茲查：
(一)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。上開消極確認之訴之舉證責任分配
原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使 兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該 舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係 存在之事實負舉證責任。又按稱消費借貸者，於當事人間必 本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方之行為，始得當之。是以倘當事人主張與他方有消費 借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業 已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付， 未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存 在。
(二)次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權， 因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限 額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者 而確定，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，此觀民法第 881條之1第1項、第881條之12第1項第6款前段規定自明。查 上訴人於112年5月間向原法院民事執行處（下稱執行法院） 聲請對曾彥龍所有系爭不動產為強制執行，經執行法院以系 爭執行事件受理，已查封系爭不動產，並以112年6月17日函 通知抵押權人熊鴻濬行使權利，該通知於112年6月27日寄存 送達熊鴻濬住所地之派出所等情，經本院調取系爭執行事件 卷宗查核無訛，且為熊鴻濬所不爭執，熊鴻濬雖稱伊並未領 取執行法院通知，惟於113年2月23日準備期日當庭亦表示已 知悉系爭不動產被查封執行（見本院卷二第8頁），是依民 法第881條之12第1項第6款規定，系爭抵押權已於113年2月2 3日確定。又兩造均不爭執系爭執行事件執行程序於本院言 詞辯論終結日尚未撤銷查封等情（見本院卷二第36頁）。上 訴人主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，既為被上訴人所 否認，依前說明，自應由被上訴人就系爭抵押權自101年4月 24日設定時起至113年2月23日確定時有所擔保之抵押債權存 在之事實負舉證責任。
(三)熊鴻濬抗辯：伊於100年4月20日至103年4月23日間陸續貸與 曾彥龍，曾彥龍陸續清償，借款總額為320萬元，曾彥龍每 次借款均會簽發交付與借款數額相符之票據，到期日到後會 再換票或改時間，伊交付借款都是給現金，有時會用匯款， 款項來源是伊或伊太太帳戶內存款云云，並提出切結書、借 據、領款收據、借款切結書、土地建築改良物抵押權設定契 約書、他項權利證明書、如附表二所示本票9紙、支票5紙、 退票理由單、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信
託銀行）交易憑證、存摺節本(見原審卷180至190頁、本院 卷一第127至133、163至165頁)為據。上訴人固已不爭執前 開切結書、借據、領款收據、借款切結書上「曾豐清」印文 之真正（見本院卷一第274頁）。惟查：
1.觀諸熊鴻濬所提出其稱係曾彥龍於101年4月24日簽立之借據 、領款收據、借款切結書雖均載明曾彥龍收到300萬元借款 之旨（見原審卷第174、180至183頁）。惟依該借據記載： 「茲向債權人熊鴻濬先生抵押借款現金新台幣參百萬元整， 上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛(不另給收款 收據)，立據人保證本借款於民國103年4月23日前全部清償 完畢，並提供不動產所有權為債權人設定抵押權作為償還本 借款之擔保…」等語（見原審卷第181頁），顯係表明曾彥龍 於101年4月24日簽立借據時一次收受300萬元借款。然熊鴻 濬於本院審理時已自陳：系爭抵押權設定前即有借貸事實， 簽系爭抵押權設定契約當時曾彥龍尚欠伊200來萬元左右，3 00萬元借款並非一次交付而是陸續交付等語（見本院卷一第 121、153、154頁），核與前開借據、領款收據、借款切結 書記載曾彥龍於101年4月24日向熊鴻濬借到300萬元，借款 期限自101年4月24日起至103年4月23日屆期，於當日一次收 到300萬元借款全部等內容明顯相違，可見前開借據、領款 收據、借款切結書所載內容與事實不符，尚難據以逕認熊鴻 濬已交付300萬元借款予曾彥龍，熊鴻濬對曾彥龍確有借據 所載之300萬借款債權存在。
2.又熊鴻濬於本院審理時提出5紙支票及其中票號0000000號、 票面金額10萬元支票之退票理由單影本（見本院卷一第129 至131頁），抗辯曾彥龍於系爭抵押權設定前即向伊借貸云 云。然該等支票票面金額合計共125萬2,500元（20萬元+50 萬元+23萬元+22萬2,500元+10萬元），並非前開借據所載之 300萬元或熊鴻濬所辯之200萬元。且熊鴻濬亦未舉證證明確 有交付前開支票所載金額之借款予曾彥龍。再者，熊鴻濬既 稱曾彥龍於100年間係陸續借款，陸續清償，復自承前開支 票已還給曾彥龍，故無法提出支票原本等語（見本院卷一第 152、153頁）。前開票面金額10萬元之支票於101年1月12日 遭到退票，退票理由為「存款不足拒絕往來戶」(見本院卷 一第131頁)，可認曾彥龍於101年1月12日即有信用不佳、支 票無法兌現之財務問題。熊鴻濬明知上情，卻在曾彥龍未清 償債務，且未能提出曾彥龍有簽發同額之票據換票之情形下 ，將前開支票原本返還曾彥龍，明顯悖於常情。是以，前開 支票及退票理由單影本亦不能證明曾彥龍於101年設定系爭 抵押權前確實有積欠該等支票所載金額，更無從據以謂曾彥
龍於系爭抵押權設定前確有積欠熊鴻濬200萬元。 3.況前開借據既明載：曾彥龍保證於103年4月23日前全部清償 300萬元，倘未於該期限內清償，抵押權人得不經催告逕行 聲請法院強制執行等語（見原審卷第181頁），惟熊鴻濬稱 於清償日期未為給付完全，竟又於103年間陸續貸與曾彥龍 如附表二所示系爭本票之款項，且依其所述曾彥龍於104年 間即去向不明（見原審卷第176頁、本院卷一第154頁），竟 迄今均未依借據所載聲請法院強制執行，益徵系爭抵押權確 實並無前開借據、領款收據、借款切結書所載之借款債權存 在。
4.熊鴻濬另提出附表二所示系爭本票9紙，辯稱伊於103年間陸 續資助曾彥龍云云。惟查：
⑴依熊鴻濬稱：曾彥龍向伊借款時會開立本票，系爭本票上發 票日期即實際發票日期，亦為每次借款日期，借款金額均如 票面金額，待票據到期後塗改到期日並重新用印等語（見本 院卷一第110、274頁），則曾彥龍開立本票發票日在前者， 票據號碼理應在前，惟附表二編號4、5本票卻有簽發在後， 票據號碼在前之情形。熊鴻濬更稱：本票票號有落差係因本 票係伊提供，伊需要時就隨便抽一張使用云云（見本院卷一 第111頁），顯與常情相違，則曾彥龍是否確實有簽發系爭 本票交付熊鴻濬，自有疑義。
⑵又按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，非 僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為 執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明（最高法院10 9年度台上字第1424號判決意旨參照）。縱曾彥龍確有簽發 系爭本票，亦不能逕為證明被上訴人間確實有借貸關係存在 。熊鴻濬稱：曾彥龍於100年4月20日至103年4月23日期間陸 續向伊借款等語（見本院卷一第110頁），惟系爭本票中僅 附表二編號1、2之2紙發票日期在103年4月23日前，其餘均 在其後，核與熊鴻濬稱曾彥龍借款日期即票據之發票日期等 節已有不符。又熊鴻濬於原審具狀稱：「103年間陸續資助 如下款項（參照本票共九張）」等語（見原審卷第176頁） ，其意應係指於103年間又陸續貸與如系爭本票票面金額所 載之借款予曾彥龍，而系爭本票金額加總合計共320萬元， 惟熊鴻濬復稱設定抵押契約當時曾彥龍尚積欠200萬元左右 ，系爭抵押設定完成後，再加總大約有300萬元，曾彥龍又 另外多借款20萬元等語（見本院卷一第154頁），指稱曾彥 龍於設定系爭抵押權後係借款金額約120萬元，所述前後矛 盾不一，難以憑採。又熊鴻濬稱伊係一手交付曾彥龍票面金 額，曾彥龍同時簽立本票，每次借款金額都與本票金額相符
，每次均是開票時給曾彥龍現金，有時候兩個人都忙才會匯 款如匯款單等語（見本院卷一第110頁）。惟觀諸熊鴻濬提 出之本票，其票面金額均為數十萬元，其中更有數筆為50萬 元，熊鴻濬未能提出證據證明確實有交付現金予曾彥龍。參 諸熊鴻濬於102年9月6日、103年1月4日曾分別匯款9萬3,000 元、18萬6,000元至曾彥龍名下帳戶（詳後述5.），就數額 高達數十萬元之款項卻不以存匯款方式給付，且熊鴻濬之前 既曾提出領款收據由曾彥龍簽章確認，其後交付現金竟未請 曾彥龍簽立字據以留取證據，況該等匯款時間、金額與熊鴻 濬所提出之系爭本票發票日、票面金額（見原審卷第188至1 90頁）亦無法對應。又熊鴻濬提出訴外人江妤涵臺灣銀行帳 戶存摺節本僅能證明該帳戶於103年9月3日有提領現金20萬 元（見本院卷一第165頁），不能證明該提領金額交付予曾 彥龍，且與附表二編號5本票之票面金額亦不相符，熊鴻濬 復未能提出其所辯係於交付現金前幾天提款之相符紀錄供參 ，並自承未能提出其他證據證明有交付現金予曾彥龍（見本 院卷一第110頁）。另審諸果曾彥龍確有積欠熊鴻濬系爭本 票債務，熊鴻濬應可持系爭本票聲請裁定准許強制執行，實 行系爭抵押權，詎曾彥龍多年未為此舉，顯違於經驗法則。 自難憑系爭本票認定熊鴻濬有交付系爭本票所示金額之借款 予曾彥龍。
5.又熊鴻濬固於102年8月23日、同年9月6日、103年1月24日各 匯款13萬9,500元、9萬3,000元、18萬6,000元至曾彥龍中國 信託銀行帳戶等情，為兩造所不爭執，並有中國信託銀行新 臺幣存提款交易憑證、中國信託銀行112年9月21日函(見本 院卷一第133、193、199至203、274至275、279頁)可稽。然 交付金錢之原因多端，尚難僅以匯款轉帳逕認匯款人與受款 人成立消費借貸契約，熊鴻濬係本於借貸合意而交付款項。 且熊鴻濬前開匯款係在101年4月24日簽立前開借據、領款收 據(見原審卷第181至182頁)及設定系爭抵押權後已逾1年有 餘，且前開匯款金額均與系爭本票票面金額不符。熊鴻濬並 稱：「（問：中國信託銀行匯款金額與本票有無關聯？可否 核對？）因事過境遷，無法判定」等語，經告以103年1月24 日匯款金額為18萬6,000元，103年1月24日簽發本票金額為2 0萬元，詢問其有無關聯時，始稱：有可能是利息，或是前 後期多給或少給問題，現在已無法確定等語(見本院卷一第2 76頁)，更與其稱曾彥龍向其借款時會開立與借款金額相符 之本票乙節不符。自難認前開匯款金額係熊鴻濬交付系爭本 票所載金額，亦難認熊鴻濬係基於與曾彥龍間借貸契約所交 付之借款，自難據匯款等資料為有利於被上訴人之認定。
6.據上，熊鴻濬所提出之前開證據均不足證明其確有交付320 萬元借款予曾彥龍、其與曾彥龍間有320萬元之消費借貸契 約存在之事實，無從認定熊鴻濬對曾彥龍有320萬元借款債 權存在，又熊鴻濬既稱系爭本票係曾彥龍向其借款而簽發交 付，卻未能證明有交付系爭本票所載金額之借款予曾彥龍， 自難認熊鴻濬對曾彥龍有本票債權存在。又熊鴻濬自承本件 訴訟起後未曾跟曾彥龍連繫過，更無任何資金往來等語（見 本院卷二第7頁），可見於本件起訴後被上訴人間亦無債權 存在。被上訴人既未能舉證證明熊鴻濬對曾彥龍有系爭抵押 權所擔保之債權存在，則系爭抵押權所擔保之原債權於113 年2月23日確定時，並無任何系爭抵押權所擔保之債權存在 之事實，洵堪認定。則上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，為有理由。
(四)上訴人主張代位曾彥龍依民法第767條第1項中段規定，請求 塗銷系爭抵押權，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按債務 人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。另按民法第881 之12條第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定 」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權， 因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所 擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之 特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更 為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性；再按 抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在， 抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定 登記（最高法院103年度台上字第1977號判決、最高法院84 年度台上字第167號判決意旨參照）。
2.經查，被上訴人未能證明迄系爭抵押權113年2月23日確定時 ，有擔保之債權存在，既經本院認定如前，依前說明，系爭 抵押權即失所依附，惟系爭不動產仍有系爭抵押權之設定登 記，對於曾彥龍之所有權自有所妨害，曾彥龍本得請求熊鴻 濬塗銷系爭抵押權設定登記，卻迄未請求，顯然怠於行使其 權利，則上訴人為保全其對曾彥龍之債權，依民法第242條 規定，代位曾彥龍行使民法第767條第1項中段規定除去妨害 請求權，請求熊鴻濬塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據， 亦應准許。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人間就系爭不動產設定之
系爭抵押權所擔保之債權不存在，熊鴻濬應將系爭抵押權設 定登記予以塗銷，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正
法 官 沈佳宜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 書記官 何敏華附表一
抵押權設定標的 編號 土地坐落/建號（門牌號碼） 所有權人 權利範圍 1 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 曾彥龍 10000分之43 2 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 曾彥龍 10000分之43 3 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 曾彥龍 10000分之43 4 臺北市○○區○○段○○段00000建號（門牌號碼為臺北市○○區○○路000巷00號地下二層） 曾彥龍 2分之1 抵押權設定內容 ⒈收件年期字號：民國101年北投字第066600號。 ⒉登記日期：101年4月24日。 ⒊權利人：熊鴻濬 ⒋債權額比例：全部 ⒌擔保債權總金額：新臺幣300萬元。 ⒍擔保債權確定期日：131年4月23日。 ⒎債務人：曾豐清 ⒏設定權利範圍：同上權利範圍 ⒐設定義務人：曾豐清 （其餘未記載內容詳如登記謄本） 附表二
編號 發票人 發票日 票面金額 票據號碼 備註 1 曾豐清 103.1.24 20萬元 OOOOOOOO 原審卷第188頁 2 曾豐清 103.1.27 50萬元 OOOOOOOO 原審卷第188頁 3 曾豐清 103.7.1 50萬元 OOOOOOOO 原審卷第188頁 4 曾豐清 103.9.28 40萬元 OOOOOOOO 原審卷第189頁 5 曾豐清 103.9.3 30萬元 OOOOOOOO 原審卷第189頁 6 曾豐清 103.11.12 30萬元 OOOOOOOO 原審卷第189頁 7 曾豐清 103.12.11 30萬元 OOOOOOOO 原審卷第190頁 8 曾豐清 103.12.12 20萬元 OOOOOOOO 原審卷第190頁 9 曾豐清 103.12.23 50萬元 OOOOOOOO 原審卷第190頁
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