臺灣高等法院民事判決
110年度醫上易字第5號
上 訴 人 甲○○
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 古清華律師
複 代理 人 楊雨璇律師
被 上訴 人 禾馨新生婦幼診所
法定代理人 楊濬光
被 上訴 人 烏恩慈
共 同
訴訟代理人 陳尹章律師
陳靜儀律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年7月
30日臺灣臺北地方法院109年度醫字第3號第一審判決，提起一部
上訴，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按不變更訴訟標的，而補充或更正法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，依同法第463 條，於第二審程序準用之。本件上訴人與其母乙○○（下稱姓 名）於原審共同起訴，請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺 幣（下同）180萬元本息、連帶給付乙○○50萬元本息，並聲 明願供擔保請准宣告假執行，原審駁回上訴人與乙○○全部請 求，乙○○以法定代理人身分為上訴人提起上訴，並未就自己 敗訴部分提起上訴。上訴人之上訴聲明原為：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准 宣告假執行（見本院卷第17頁）。嗣後以書狀將上訴聲明修 正為：㈠原判決有關駁回上訴人下開第二項部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本 院卷第129、557、573頁）。前揭修正，僅屬更正法律上陳 述，揆諸上揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人烏恩慈（下稱烏恩慈）為主治醫師， 任職被上訴人禾馨新生婦幼診所（下稱禾馨診所，與烏恩慈 合稱被上訴人）。烏恩慈於000年0月00日上午11時許，為乙 ○○進行剖腹生產，娩出嬰兒即伊，伊出生時體重為4,162公 克。翌(00)日上午8時許，禾馨診所小兒科醫師向伊家屬告 知，伊之手臂及頭部有腫脹現象，將伊送往臺北馬偕紀念醫 院（下稱馬偕醫院）急診，診斷伊有「新生兒暫時性呼吸急 促、右側手臂肱骨幹閉鎖性骨折、頭血腫」等損傷（下稱系 爭傷害）。烏恩慈進行剖腹生產手術時因以錯誤方式施力取 出伊，致伊受有系爭傷害，烏恩慈有醫療疏失，禾馨診所為 僱用人，爰依民法第184條第1項前段、第188條、第193條第 1項、第195條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償伊醫療費 用2萬1365元、精神慰撫金97萬8635元，共100萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起之遲延利息（上訴人於原審請求被上訴 人連帶賠償180萬元本息，原審駁回全部請求，上訴人不服 提起一部上訴，關於上訴人請求逾100萬元本息之部分及乙○ ○敗訴部分，均非本院審理範圍，不予贅述）。於本院上訴 聲明：㈠原判決有關駁回上訴人下開第二項部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。二、被上訴人則以：上訴人未指出烏恩慈之何項具體醫療行為究 竟有何過失。上訴人為剖腹產新生兒，未經產道擠壓生產， 有肺部羊水無法充分排出導致呼吸急促之情形，此乃剖腹產 新生兒常見之呼吸症狀。乙○○生產當天體重達100公斤，烏 恩慈於劃開乙○○之腹部及子宮後，發現胎兒身軀甚大，目測 為巨嬰（上訴人出生時體重4162公克，符合一般醫學上對巨 嬰之定義），且乙○○因肥胖、腹部脂肪層肥厚，上訴人當時 遭乙○○腹部脂肪壓住，且子宮當時已收縮，於收縮時亦給子 宮内之上訴人施加壓力，不易取出。烏恩慈以避免上訴人窒 息缺氧為第一考量，於子宮劃開、胎盤剝離之情形下為盡速 將上訴人拉出，使用真空吸引器輔助將上訴人拉出子宮，上 訴人之頭皮即因使用真空吸引器及遭母體腹部脂肪擠壓摩擦 ，而有頭皮血腫情形。又乙○○屬肥胖母體，上訴人為巨嬰， 已有骨折產傷之危險因子，且剖腹產開口相較於上訴人體型 為相對狹窄之洞口，難以避免長骨產傷發生，又上訴人於子 宮中遭乙○○腹部脂肪層及子宮收縮擠壓，導致上訴人取出時 與脂肪壓力及子宮收縮壓力產生剪力，上訴人因而受有右側 手臂肱骨幹閉鎖性骨折。上訴人之系爭傷害，均非被上訴人 任何醫療過失所致，自無侵權行為責任等語，資為抗辯。於 本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第210至211頁準備程序筆錄，並 依判決格式增刪修改文句）
㈠上訴人之法定代理人乙○○於108年7月21日上午11時19分在被 上訴人禾馨新生婦幼診所，由被上訴人烏恩慈實施剖腹生產 手術，娩出新生兒即上訴人。
㈡上訴人出生時體重為4162公克，上訴人法定代理人於接受剖 腹生產手術前之體重為100公斤。
㈢上訴人出生時有如原證5照片所示頭皮血腫情形。 ㈣上訴人於108年7月22日在馬偕兒童醫院診斷有新生兒暫時性 呼吸急促、右側手臂肱骨幹閉鎖性骨折。
四、得心證之理由：
上訴人主張其出生時因烏恩慈之醫療行為有過失導致其受有 系爭傷害，請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，經 被上訴人否認有過失構成侵權行為等情。是本件爭點為：㈠ 上訴人主張烏恩慈於剖腹產過程中之醫療行為違反醫療常規 而有過失，有無理由？㈡上訴人依民法第184條第1項前段、 第188條、第193條第1項、第195條第1項規定請求被上訴人 連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？茲析述如下： ㈠按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因 執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之 注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償 責任。前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以 該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工 作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。醫療機構因執行醫療業 務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。 醫療法第82條第1、2、4、5項定有明文。前述條文係於107 年1月24日修正，立法理由並說明：醫療行為因具專業性、 錯綜性及不可預測性，且因醫師依法有不得拒絕病人之救治 義務，為兼顧醫師專業及病人權益，關於醫事人員應負民事 損害賠償責任之要件，即以「違反醫療上必要之注意義務且 逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱之「過失」。且因 醫療行為有其特殊性，醫師所採之藥方或治療方式以事前評 估雖係屬於適當之選擇，但並無法保證一定能改善病情，故 容許不確定風險之存在，不能逕依醫療之結果不如預期、不 成功或有後遺症、感染之發生，逕以論斷醫療行為違反注意 義務。
㈡上訴人主張產婦體重及脂肪厚度與胎兒大小不會造成胎兒發 生骨折，採行剖腹產本即在避免胎兒有骨折等損傷，剖腹產 新生兒發生肱骨骨折乃非常罕見，通常與醫師接生手法不夠 小心謹慎有關，本案已施行剖腹產卻發生骨折等系爭傷害，
足見烏恩慈應係以錯誤方式施力取出上訴人而有醫療過失等 情。被上訴人則抗辯烏恩慈所為均符合醫療常規，並無任何 醫療過失等情。上訴人曾對烏恩慈提出業務過失傷害之刑事 告訴，經臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官受理 ，曾發函囑託衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)進行 鑑定，經醫審會檢送編號1090062號鑑定書（下稱第一次鑑 定意見，見原審卷第269至276頁），本院審理期間曾彙整兩 造意見，再次發函囑託醫審會進行補充鑑定，經醫審會於11 2年11月10日函送編號1120053號鑑定書（下稱第二次鑑定意 見，見本院卷第313至479頁）。經查：
⒈上訴人主張烏恩慈過失致其有新生兒暫時性呼吸急促云云。 被上訴人抗辯剖腹產新生兒未經產道擠壓生產，肺部因羊水 無法充分排出導致呼吸急促，此乃剖腹產新生兒常見之呼吸 症狀，非烏恩慈有何過失等情。查新生兒過性呼吸急促又稱 新生兒暫時呼吸急促，指新生兒於甫出生時可能出現呻吟、 鼻翼搧動、肋間凹陷等程度不等的呼吸窘迫急促，但通常3 至5天內可緩解，可發生在足月或接近足月的嬰兒。最常見 的是剖腹產新生兒，因沒有經過產道分娩過程，原本滯留在 肺部裡的羊水無法充分排出並吸收較慢，產生肺泡擴張不全 及肺活量不足的呼吸急促表徵。一般給予新生兒40%以內的 氧氣即可改善，大部分在48小時內獲得改善，少數到72小時 (3至4天)才改善，有安安婦幼中心及馬偕醫院網頁資訊可查 （見原審卷第45至48頁）。參酌兩次鑑定書案情概要記載： 嬰兒暫時性呼吸急促現象於入院當日108年7月22日接受氧氣 輔助治療，7月23日讓嬰兒嘗試於室氧下呼吸，未再發生呼 吸急促現象（見本院卷第318頁），足徵被上訴人抗辯新生 兒暫時性呼吸急促為剖腹產新生兒常見呼吸症狀，非烏恩慈 有何過失所造成等情，確屬有據，堪可採信。 ⒉上訴人主張採行剖腹產本即在避免胎兒有骨折等損傷，剖腹 產新生兒發生肱骨骨折乃非常罕見，通常與醫師接生之手法 不夠小心有關，已採取剖腹產如仍有骨折等損傷應係醫師有 過失云云。被上訴人抗辯採行剖腹產雖已降低醫療產傷發生 風險，但目前醫療上仍無可完全避免產傷之醫療措施等情。 醫審會於第二次鑑定意見敘明：當妊娠併發症使傳統的陰道 分娩困難或使母親或胎兒處於危險中時，通常會進行剖腹產 ，以保障母體或胎兒的安全。依現行全民健康保險之剖腹產 適應症，本案產婦符合其中2項（前胎剖腹、胎兒體重>4000 公克），進行剖腹產符合醫療常規。Birth trauma-risk fa ctor and short-term neonatal outcome之研究，採剖腹生 產是在該篇研究當中可降低產傷之方式，非指臨床上唯一方
法可以避免新生兒傷害之方式(若可完全避免，OR值應為0而 非0.2)。目前尚不清楚與陰道分娩相比，剖腹產是否具有保 護作用，產傷風險更低。一項對美國醫療保健成本及使用專 案住院病人樣本之分析，顯示剖腹產是保護因素，與陰道分 娩相比，剖腹產與所有產傷的可能性降低相關（校正勝算比 0.55，95%信賴區間0.53〜0.58)。然而，當分析使用醫療保 健研究和品質病人安全指標(AHRQPSI)制定之產傷定義時， 剖腹產與產傷風險增加有關(胸鎖乳突肌損傷或血腫；脾、 肝、睪丸、外陰、内臟、腎臟，或胃破裂或血腫；眼睛受傷 或損傷或創傷性青光眼；手術刀劃傷胎兒等)(校正勝算比1. 65，95%信賴區間1.51〜1.81)。AHRQPSI之定義不包括鎖骨骨 折或臂神經叢及頭皮損傷，上開損傷在陰道分娩中更常見。 上述研究分析表明，剖腹產及陰道分娩之風險因產傷類型而 異。另一篇參考文獻「Birth-associated long-bone Fract ures」指出仍有1例計畫性剖腹產病人發生長骨骨折，而非 完全沒有。可見生產時產傷發生仍有多重潛在非預期性因素 ，預定且非緊急之剖腹生產手術並無法避免所有產傷之發生 （見本院卷第319至320頁）。
⒊上訴人主張烏恩慈應係以錯誤方式施力取出上訴人而有過失 云云。被上訴人抗辯乙○○屬肥胖母體，上訴人為巨嬰，已有 骨折產傷之危險因子，烏恩慈採行剖腹產已符醫療常規，目 前醫療上仍無可完全避免產傷之醫療措施等情。查依病歷紀 錄及孕婦健康手冊，107年12月25日乙○○至馬偕醫院接受第 一次產檢，當時妊娠8週，體重88公斤、身高165公分，身體 質量指數(BMI)32.3，108年7月20日乙○○至禾馨診所待產， 當時妊娠37週又6天，體重100公斤(整體孕期中增加12公斤) 。產婦乙○○最後待產之身體質量指數（BMI)為36.7，無論是 初期懷孕或最後待產前狀況，均超出一般標準。故手術時發 現「產婦腹部脂肪厚」應為合理敘述，有醫審會第二次鑑定 意見可參（見本院卷第320頁）。依文獻報告，若產婦身體 質量指數(BMI)增加(大於30以上)，則手術時間會延長，亦 會增加新生兒之併發症。又新生兒體重若過重或體重超過40 00公克（體重過重之定義，一為巨嬰：體重超過4000克；二 為胎兒過大：大於胎齡體重90%），會增加採剖腹生產及出 生時發生肩難產、臂神經叢損傷或骨折之機會。產婦肥胖及 新生兒體重過重，均會增加產傷風險。本案產婦體重100公 斤及胎兒逾4000公克(上訴人出生時4162公克)，採剖腹產實 已降低產傷發生之風險，惟目前醫療上仍無可完全避免產傷 之醫療措施，有醫審會第一次鑑定意見敘明在卷（見原審卷 第274、275頁）。又於剖腹產時，子宮切開後應儘速將胎兒
娩出，若子宮切開後至胎兒娩出時間愈長，出生時新生兒評 估(Apgar score)分數會較低及酸血症發生率會增高。新生 兒肱骨骨折，可能發生之原因為胎兒過大、肩膀或胸部卡住 ，此時臍帶可能被夾住，而對胎兒造成危險，是在娩出過程 中於拉動肩膀時，可能會造成骨折。一般而言，母體肥胖及 胎兒體重過重，有可能造成肩難產、長骨骨折(長骨：泛指 下肢的股骨、脛骨、腓股及手臂的肱骨、橈骨和尺骨)之可 能性增加，目前臨床上即使剖腹產會降低骨折之發生機率， 但仍無法完全避免新生兒長骨骨折，亦經醫審會第一次鑑定 意見敘明在卷（見原審卷第274、275頁）。足徵被上訴人抗 辯上訴人及母體乙○○之體重、體型狀況已有骨折產傷之危險 因子，會增加產傷風險，即使採取剖腹產仍無法完全避免新 生兒發生骨折之可能等情，係屬有據。
⒋被上訴人抗辯因剖腹產開口相較於上訴人體型為相對狹窄之 洞口，難以避免長骨產傷發生，上訴人取出時可能因與脂肪 壓力及子宮收縮壓力產生剪力，致生骨折損傷等情。本院曾 囑請醫審會判斷上訴人骨折發生原因可能為何，是否烏恩慈 拉扯行為直接導致抑或將胎兒自母體拉出時因交互作用產生 剪力擠壓新生兒肱骨所導致。醫審會就此提問事項出具意見 稱：新生兒肱骨骨折之發生原因，可能為娩出產道時(包含 自然產產道與剖腹產時之子宮傷口)，胎兒相對於生產途徑 而言太大，胎兒的頭部可以露出產道，但肩膀及胸部卡住， 上肢旋轉或伸展引起。此對胎兒而言是一種潛在致命情況， 因臍帶亦於此段時間被擠壓，故在生產過程中娩出胎兒時會 將上肢旋轉或伸展，以利儘快娩出胎兒。本案發生原因，較 有可能為將胎兒自母體拉出時因交互作用（拉力、孕婦腹壁 與子宮切口張力、巨大胎兒肩膀阻力）下，擠壓新生兒肱骨 所導致。另參酌烏醫師108年12月25日訊問筆錄敘述手術中 狀況，因產婦腹中黏連，又恐胎盤剝離，若胎兒遲遲不娩出 有可能造成胎兒缺氧，烏醫師當時盡快娩出胎兒為首要考慮 之事，無法直接認定本案新生兒肱骨骨折係烏醫師強力拉出 所致等情，有醫審會第二次鑑定意見在卷可佐（見本院卷第 318、323頁），益徵被上訴人前揭抗辯係屬可採。 ⒌上訴人雖主張烏恩慈對於產婦所為子宮切口若夠大即可避免 胎兒娩出時受侷限而遭拉扯取出成傷云云。惟依目前臨床及 醫療常規，並無客觀數據定義子宮切口大小標準，需視胎兒 大小、孕婦腹壁張力(此項由腹壁厚度與之前疤痕沾黏程度 決定)及娩出時子宮張力為調整，以胎兒能順利娩出為最終 目的。傷口大雖是可避免胎兒骨折方法之一，但會增加產婦 大失血與傷口癒合不良之風險。本案手術紀錄並無特別記載
子宮切口大小，但能娩出胎兒，其子宮切口一定是夠大的， 且符合醫療常規。臨床實務雖符合醫療常規，仍有可能發生 產傷之情況。故即使剖腹產會降低骨折之發生機率，仍無法 完全避免新生兒長骨骨折等情，此經醫審會第二次鑑定意見 說明在卷（見本院卷第321頁）。是以，上訴人主張烏恩慈 若將產婦乙○○子宮切口做的夠大，即可避免上訴人於取出時 受肱骨骨折之產傷云云，顯然未考量切口大則有可能增加產 婦之風險，所述自無可取。
⒍上訴人另主張烏恩慈不當使用真空吸引器，具有過失云云。 然剖腹生產手術時，因胎頭不會直接就在子宮切開處，故需 藉由真空吸引器將胎頭娩出，並非利用該器械將胎兒予以吸 出，故使用真空吸引器與新生兒受肱骨骨折之傷害無關，有 醫審會第二次鑑定意見足查（見本院卷第323頁）。上訴人 雖主張烏恩慈不當使用真空吸引器致其頭血腫等情，惟依據 病歷紀錄，禾馨診所並無胎頭血腫之記載，臺北馬偕醫院僅 於出院病歷摘要有記載於出院診斷，醫審會認定無法證明係 因手術過程中使用真空吸引器所造成。一般若無特別狀況， 會以子宮下段切開術進行剖腹產，以本案產婦乙○○而言，第 一胎是子宮下段切開術剖腹產，第二胎即會依循前次手術方 式進行，當胎兒呈現頭位時，因胎頭不會直接就在子宮切開 處，此時需借助輔助工具將胎頭娩出，真空吸引器、產鉗等 為輔助工具，以現行手術方式，真空吸引器在頭位剖腹產時 可為輔助工具。本案胎兒過大及產婦腹部脂肪厚，烏恩慈於 剖腹產時使用真空吸引器協助分娩，符合醫療常規。胎頭血 腫(cephalohematoma)，係胎兒頭骨與骨膜間的血管破裂而 造成血液凝集現象，且多數為單側，在數週内通常不需處置 即會自行吸收。在所有新生兒出生時發生率為1〜2%(造成原 因可能是新生兒出生時因頭部經由產道擠壓），而使用器械 輔助生產者（如真空吸引器或產鉗），依臨床統計，真空吸 引器造成胎頭血腫之機率大約9.4％，但預後並無差別。以一 般生產都有可能造成頭部血腫，就使用器械輔助生產而言， 並無可完全避免新生兒頭部血腫之醫療措施，有醫審會第一 次鑑定意見足憑（見原審卷第273至274頁）。足認被上訴人 抗辯烏恩慈使用真空吸引器協助分娩乃符合醫療常規，且上 訴人之頭血腫並非烏恩慈有何醫療疏失行為所致等情，均屬 有據。
⒎上訴人指責烏恩慈所為醫療行為有過失云云，被上訴人否認 有何醫療過失。經醫審會綜合病歷資料、原審及本院檢送之 卷附事證加以分析認定：本案胎兒體重超過4000公克，剖腹 產為建議之生產方式，並已施行剖腹產，已為醫療上可減少
產傷併發症之方式，目前仍無可完全避免新生兒發生產傷之 醫療措施。以烏恩慈手術方式而論，烏醫師已有採行避免新 生兒發生肱骨骨折之措施，所為符合醫療常規，但醫療上仍 無法完全避免新生兒發生肱骨骨折之情形。縱臨床實務所為 符合醫療常規，仍有可能發生無法避免之產傷等情，有醫審 會第二次鑑定意見足參（見本院卷第320頁）。準此，上訴 人之右側手臂肱骨幹閉鎖性骨折，係生產過程中可能發生之 產傷，乃現今醫療技術無法完全避免之風險。況以本件產婦 體重100公斤及胎兒逾4000公克之客觀情事，更會增加產傷 之風險。從而，被上訴人抗辯烏恩慈所為符合醫療常規，並 無醫療過失等情，堪予採憑。
㈢本院綜合卷附事證，斟酌醫療常規、醫療水準、醫療設施、 工作條件及緊急迫切情狀，暨烏恩慈醫師就此具體個案專業 裁量、上訴人及母體乙○○之體重、體型等因素，而為綜合判 斷，無從認定烏恩慈醫師所為醫療行為有違反醫療上必要注 意義務且逾越合理臨床專業裁量之醫療過失。上訴人對於烏 恩慈所提業務過失傷害刑事告訴，亦經臺北地檢署檢察官以 109年度醫偵字第10號為不起訴處分確定，有不起訴處分書 存卷可佐（見原審卷第249至253頁），並經本院調取前述刑 案卷宗查閱無誤。從而，上訴人主張因烏恩慈之醫療行為有 過失，致其受系爭傷害，其身體權及健康權受損，且禾馨診 所為烏恩慈之僱用人，要求被上訴人連帶負侵權行為損害賠 償責任，賠償其100萬元云云，要無可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條、第1 93條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人應連帶賠償 其100萬元(醫療費用2萬1365元、精神慰撫金97萬8635元)， 及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並無理由， 不應准許。原審駁回上訴人之請求，於法核無不合。上訴論 旨仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一 論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日 醫事法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 郭佳瑛
法 官 張婷妮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
書記官 張英彥