確認借名關係存在
臺灣高等法院(民事),重上字,108年度,170號
TPHV,108,重上,170,20240430,3

臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第170號
上 訴 人 郭麗虹
訴訟代理人 吳柏興律師
蕭棋云律師
彭彥植律師
廖孟意律師
被 上訴人 林家青
訴訟代理人 陳郁婷律師
複 代理人 蘇育鉉律師
上列當事人間請求確認借名關係存在事件，上訴人對於中華民國
107年11月15日臺灣士林地方法院105年度重訴字第352號第一審
判決提起上訴，本院於113年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰柒拾陸萬元，及自民國一百零七年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。
本判決主文第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣參佰柒拾陸萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另 有規定外，適用臺灣地區之法律；債之契約依訂約地之規定 。但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事 人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地 或仲裁地之規定；民事法律關係之行為地或事實發生地跨連 臺灣地區與大陸地區者，以臺灣地區為行為地或事實發生地 。臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第41 條第1項、第48條第1、2項及第45條分別定有明文。查上訴 人係大陸地區人民，被上訴人則係臺灣地區人民，本件上訴 人先位主張以兩造間原有借名契約終止後，依民法第226條 第1項、第544條及第179條後段規定擇一請求被上訴人給付 新臺幣（下無記載幣別者均同）2,232萬元，備位主張以兩



造間無借名關係時，依同法第179條前段規定，為同一聲明 之請求。而查兩造間借名契約之訂約地不明，兩造復無約定 ，依前揭規定，本件上訴人依民法第226條第1項、第544條 規定請求部分，即應按契約履行地即臺灣地區法律為準據法 。至上訴人主張不當得利之債部分，以其所主張之行為地及 事實發生地均在臺灣地區，核無兩岸條例第49條關於在大陸 地區由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依大 陸地區規定之特別情事以觀，此部分自亦應適用臺灣地區法 律，合先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主 張被上訴人於兩造間之借名契約終止後，本應將伊向被上訴 人借名買受之房地權利（即如附表一編號1、2所示F5、A2房 地之預訂買賣權利，下分稱為F5、A2房地權利，合稱系爭權 利)返還予伊，詎被上訴人擅自將系爭權利讓與他人，而陷 於給付不能，致伊受有損害，爰依民法第544條、同法第226 條第1項規定，請求被上訴人賠償2,232萬元（見原審卷㈡第2 47至249頁。又上訴人於原審時主張「類推適用委任規定」 ，於本院審理中特定為民法第544條，併同時主張直接適用 ，見本院卷㈣第71頁）。嗣依同一基礎事實，於本院追加民 法第179條後段（倘認兩造間之借名契約有效）、及同條前 段規定（倘認借名契約自始無效），為同一聲明之請求（見 本院卷㈠第65至71頁、卷㈢第200頁），核與前揭規定相符， 應予准許，不因被上訴人表示為不同意或因上訴人曾於原審 表明不主張不當得利乙情而受影響。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為大陸地區人民，於民國102年間欲來臺置 產，乃與被上訴人約定，由伊借用被上訴人之名義，先後於 附表一編號1、2所示時間，與訴外人亮品開發股份有限公司 （下稱亮品公司）、吳美政、葉寶鴻等人就F5、A2房地簽訂 土地暨房屋預定買賣契約書，總價分別為1,072萬元、1,160 萬元，合計2,232萬元（下稱系爭借名契約），伊自102年5 月起即陸續匯款與被上訴人，供其支付F5房地價金237萬元 、A2房地價金139萬元（付款明細詳參附表一）。嗣伊於104 年10月7日發函向被上訴人表示終止系爭借名契約，並於翌 日送達被上訴人，被上訴人本應將系爭權利返還予伊，然被 上訴人竟未經伊同意，擅自於105年2月15日以195萬元將F5 房地權利出賣與訴外人歐嘉程（歐嘉程又於同年0月00日出 賣與訴外人王慕慧）、於同年7月9日將A2房地權利無償讓與



訴外人李姣蟬，而陷於給付不能，致伊受有系爭房地價額之 損失共2,232萬元，被上訴人並無法律上原因而受有上開利 益，爰先位依民法第226條第1項、適用或類推適用第544條 ，並於本院追加第179條後段規定，擇一請求被上訴人給付2 ,232萬元，及自107年2月22日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。倘認系爭借名契約違反兩岸條例第69條第1項 規定屬脫法行為而自始無效，則被上訴人藉由伊給予之價金 取得系爭房地權利，亦顯屬無法律上原因而受有利益，爰於 本院追加備位依民法第179條前段規定，為同一聲明之請求 等語。
二、被上訴人則以：兩造係依投資理財協議及合作關係（下稱投 資協議），約定各出資一半，以伊之名義買受系爭房地，與 借名關係無涉。縱認借名關係存在，上訴人之目的亦係為規 避主管機關對大陸地區人民取得臺灣地區不動產之審查，藉 由借名方式而實質取得系爭房地所有權，違反兩岸條例第69 條之強制規定，屬脫法行為，依民法第71條規定應屬無效。 兩造間既未存在有效借名契約，則上訴人主張終止借名契約 ，並依民法第226條第1項或適用或類推適用同法第544條規 定請求伊負損害賠償責任，顯無理由。另系爭房地之款項均 係伊所給付，上訴人就系爭房地並無管理、使用或處分權限 ，伊不負有將系爭房地移轉與上訴人之義務，上訴人自未因 伊就系爭房地之處分行為，受有任何損害，伊亦未受有不當 得利，上訴人依民法第179條、第181條但書規定請求伊返還 不當得利，亦無理由。況上訴人至多僅受有已付價金376萬 元之損害，逾此範圍之請求均屬無據。又伊另依上訴人之指 示，為上訴人墊付金額至少2億8,730萬5,394元（項目及金 額詳如附表二），而上訴人迄今僅返還1億6,087萬6,994元 ，依投資協議及民法第546條第1項規定（詳如附表二「請求 權基礎欄」所示），伊對上訴人尚有返還剩餘款項債權請求 權共1億2,642萬8,400元，並以此與上訴人本件請求為抵銷 等語，資為抗辯（關於同時履行抗辯部分，業經被上訴人表 明捨棄不再主張，見本院卷㈢第220頁）。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴，並 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,232萬元， 及自107年2月22日（即同年月14日民事變更訴之聲明暨聲請 調查證據狀送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第316至317頁、卷㈣第71至73頁



，並調整部分順序及文字）：
㈠被上訴人先後於附表一編號1、2所示時間，分別與亮品公司 、吳美政、葉寶鴻等人，就F5、A2房地簽訂土地暨房屋預定 買賣契約書，並有上開買賣契約可稽（見原審卷㈠第19至70 頁）。
　㈡上訴人自102年5月起陸續以電匯方式，自其香港匯豐銀行帳 號000-000000-000號帳戶、及其外甥女寇博之香港匯豐銀行 帳號000-000000-000號帳戶，共匯款美金292萬3,000元至被 上訴人中國信託商業銀行北投分行帳號0000-0000-0000號帳 戶（下稱被上訴人中國信託帳戶），折合約9,061萬3,000元 。
　㈢上訴人自000年0月間起陸續以本人、訴外人即其配偶尚從達 及母親王淑貞帳戶匯款至被上訴人協助設立之海峽國際商務 有限公司（下稱海峽公司）、基太科海有限公司（筆錄誤載 為「基太科技有限公司」，下稱基太公司）、台蒙開發有限 公司（下稱台蒙公司）等3家公司名下銀行帳戶，共計美金1 24萬7,500元，折合約3,867萬2,500元。　㈣上訴人自99年4月19日起至104年5月11日止，共匯款人民幣63 0萬6,885元至被上訴人中國建設銀行客戶編號H00000000#0 、卡號0000000000000000000帳戶，折合約3,159萬1,494元 （與前開㈡、㈢合計為1億6,087萬6,994元）。 ㈤F5、A2房地已分別以被上訴人之名義給付部分價金237萬元、 139萬元。各次付款日期及金額詳如附表一「上訴人已付金 額欄」所示，此並有亮品公司開立之發票10紙可考(見原審 卷㈠第79至84頁）。
　㈥上訴人於104年10月7日委由訴外人蕭棋云律師寄發昪正字000 0000HCY001號律師函與被上訴人，表明終止系爭借名契約（ 見原審卷㈠第85至86頁），該函並於翌日送達被上訴人。 ㈦F5房地權利經被上訴人於105年2月15日以195萬元之代價，出 售並移轉與訴外人歐嘉程，再由歐嘉程委任被上訴人為代理 人，於同年4月29日再出售並移轉與訴外人王慕慧，此有亮 品公司105年11月17日回函所附被上訴人與歐嘉程、歐嘉程 與王慕慧簽訂之房屋土地預訂買賣契約轉讓協議書各1份可 考（見原審卷㈠第259至268頁）。
　㈧A2房地權利經被上訴人於105年7月9日無償讓與訴外人李姣蟬 ，並有亮品公司108年4月26日回函所附被上訴人與李姣蟬簽 訂之房屋土地預訂買賣契約轉讓協議書1份可稽（見本院卷㈠ 第119至121頁）。
　㈨被上訴人因上述㈦、㈧之行為，經本院刑事庭以108年度上訴字 第3311號（下稱另案）判決認犯背信罪，各處有期徒刑8月



，有另案判決可參（見本院卷㈡第565至595頁）。五、兩造間就系爭權利有成立合法之借名關係：　　㈠兩造間有成立借名契約之合意：
　 上訴人主張：伊為大陸人，不熟悉臺灣法律，故依被上訴人 之建議，借用其名義擔任系爭權利之買受人等情，為被上訴 人所否認，辯稱：兩造係依投資協議，約定各出資一半，以 伊之名義買受系爭房地，與借名關係無涉云云。經查：　1.上訴人為大陸地區人民，依兩岸條例第69條第1項規定：「 大陸地區人民、法人、團體或其他機構，或其於第三地區投 資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區取得、設定 或移轉不動產物權。但土地法第17條第1項所列各款土地， 不得取得、設定負擔或承租。」。另依本件締結買賣契約時 ，主管機關依上開規定實行審查之結果，多以1人限取得1戶 為其實際限制，有中時新聞網106年5月30日之報導1則可考 （見本院卷㈢第239至240頁），則以上訴人於102年7月20日 已以自己名義購入悠活臺北村花田區編號G5房地1戶（嗣於1 05年5月31日解除買賣契約，見原審卷㈠第114至116頁），堪 信上訴人基於上述實務運作情況，主觀上確可能有向他人借 名購買系爭房地之動機（惟此係出於上訴人當時誤認上開審 查程序係針對「取得」不動產物權所為，買賣之債權契約不 在審查之列，此部分容待後述）。
　2.且兩造間確有借名之約定乙節，業據證人即受上訴人委任處 理更名事宜之朱日銓律師於原審中證稱：伊於000年0月00日 下午到國際通商法律事務所與上訴人開會，上訴人說要回大 陸去，她在基隆買3套房子，其中2套是借名在被上訴人名下 ，所以上訴人希望伊在她回去之後和被上訴人聯繫辦理更名 的事情，變更為上訴人或其指定之人。開完會後，上訴人開 車載伊回伊辦公室，在車上時，上訴人有打電話給被上訴人 ，電話有開擴音因此伊聽聞他們談話內容，上訴人一開始提 到「借名登記」在被上訴人名下所買兩棟房子買受人要更名 登記為上訴人或其指定之人，被上訴人說好，並請上訴人將 伊的手機號碼傳給他，他會再與伊約時間辦理更名登記。但 後來被上訴人一直沒有與伊聯絡，伊就打電話詢問被上訴人 此事，當時被上訴人表示已經請謝律師處理這案件，所以請 伊直接與謝律師聯繫，而謝律師則說本案已進入司法程序， 故不會配合變更，後續伊即未再處理這件事情。上訴人打電 話給被上訴人時，一開始確實就有提到「借名登記」的字眼 等情明確（見原審卷㈡第99頁反面至第101頁）。徵諸證人朱 日銓係經國際通商法律事務所轉介本一個案，而協助上訴人 處理上開更名事務，原先與兩造均不相識，復無其他利害交



集，後續亦已不再負責此案，衡情應無甘冒偽證之風險而刻 意為不利於被上訴人之陳述，所言應屬可信。被上訴人固又 辯稱：伊同意配合更名之前提是上訴人需先返還伊代墊之房 屋價金云云（見原審卷㈡第233至234頁），然參以前揭對話 內容，被上訴人係逕為同意上訴人之要求，全未提及此一重 要前提，經當庭詢之被上訴人為何無條件同意，其亦無非以 ：朱日銓是律師，伊沒必要跟他講到那麼細，通話就幾秒鐘 而已等語（見原審卷㈡第188頁），然此與當天對話者實際上 為兩造，朱日銓僅係在旁聽聞之客觀情狀不符，顯不足以作 為合理解釋，所辯實無可取。則由被上訴人自上訴人聽聞系 爭權利係「借名」買受後，均無何否認或詫異之反應，甚且 同意配合辦理更名以觀，顯見上訴人主張兩造間本為借名之 意思一情，並非無據。
　3.且被上訴人曾致電亮品公司人員，表明欲將F5、F6單子（即 房地預訂買賣契約，俗稱紅單）過戶給「實際之屋主郭麗虹 」，並稱「G5原本就是郭麗虹，就沒有這個問題了......F5 、F6，應該也算啦」等情，有被上訴人不否認真正之電話錄 音譯文可稽（見原審卷㈠第178頁、本院卷㈢第217頁）；另由 被上訴人於收受上訴人104年10月7日寄發、主旨為終止系爭 權利借名登記法律關係之律師函（即原證5）後，於同年月2 0日委由日恆國際法律事務所回覆之律師函內亦載明：系爭 權利係屬「本人『協助』郭麗虹以假投資之手法，實際從事炒 作不動產等違法行為之犯罪所得......」等旨（見原審卷㈠ 第87頁），更可見被上訴人於訴訟外曾自認系爭權利（至少 F5房地部分）「實際買受人」為上訴人，其僅係「協助」上 訴人取得系爭權利等情甚明。
　4.又由證人即亮品公司業務員江孟修於原審中證述：伊是有次 接到上訴人從大陸打來的電話，請伊處理換約，伊即打給被 上訴人請他來公司換約，被上訴人都說好、他知道、他會來 ，沒有其他的反應，但之後就沒有下文等語（見原審卷㈡第1 82至183頁）；證人即亮品公司林妏憶證稱：被上訴人有打 電話說他要換約給上訴人，但因上訴人在大陸，時間一直沒 有喬好等情（見原審卷㈡第239頁），亦未見被上訴人曾以上 訴人尚未返還所謂房屋代墊款項，而拒絕配合更名之情事， 益徵被上訴人前揭抗辯不實。
　5.再上訴人主張系爭F5、A2房地迄今已分別支付之價款237萬 元、139萬元共376萬元，雖係由被上訴人簽發支票為其支付 ，但該等資金來源均係其於102年5月起陸續以電匯方式，自 其與其外甥女寇博香港匯豐銀行帳號，共匯款美金292萬3,0 00元至被上訴人中國信託帳戶，折合約9,061萬3,000元中之



部分款項支付等情，業據提出匯款通知單共8張為證（見原 審卷㈠第71至78頁），且被上訴人不否認有收受前揭匯款（ 即不爭執事項㈡），並非無據。反觀被上訴人辯稱其有出資 一半云云，惟又稱該376萬元係自伊中國信託帳戶內匯出， 而該帳戶內之資金有混著上訴人與伊的錢，伊沒有辦法說明 其中上訴人的錢有多少，亦不清楚自己的錢若干等語（見原 審卷㈡第184至185頁），則其有無出資，顯屬可疑。　6.並徵諸上訴人於原審審理中，尚可提出系爭房地預訂買賣契 約共2份及系爭房地價款繳款發票之原本，經原審法院當庭 核閱後發還（見原審卷㈠第184頁），又提出亮品公司寄發上 開發票之信封，所載地址為被上訴人住所乙情（見同上卷第 176頁），佐證該等發票係由被上訴人收受後轉交上訴人持 有保管，則以本件重要交易證明均由上訴人持有保管以觀， 益見上訴人主張其為系爭權利實際出資買受人一情為真。　7.基上所述，上訴人主張系爭房地之預訂買賣契約係其借用被 上訴人之名義而簽訂，兩造間就系爭房地成立借名關係等情 ，業據提出適足之證明如上，被上訴人抗辯系爭房地為兩造 合資購買，與借名無涉乙節，則無任何反證，是以上訴人此 部分主張，可以認定。
　㈡系爭借名契約未違反強制或禁止規定，應屬有效：　1.按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並 不以之為無效者，不在此限。固為民法第71條所明定。惟若 法律規定並無否定當事人違反行為私法效力之意旨者，即不 應認係禁止之效力規定，自無依民法第71條前段規定而認該 行為為無效之餘地。　
　2.依兩岸條例第69條原規定：「大陸地區人民不得在臺灣地區 取得或設定不動產物權，亦不得承租土地法第17條所列各款 之土地。」嗣於91年7月1日公布施行之同條第1項現行規定 則修正為：「大陸地區人民、法人、團體或其他機構，或其 於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地 區取得、設定或移轉不動產物權。但土地法第17條第1項所 列各款土地，不得取得、設定負擔或承租。」其修正理由並 表明：「為落實經發會前揭共識，並順應國際經濟自由化潮 流，有效運用資金及技術提升國家整體土地資源開發利用， 爰修正第1項。另由於土地法第17條規定所列各款土地，屬 於經濟生產、國防用地，為確保臺灣地區人民安全與權益， 明定不得取得、設定負擔或承租。」可知除土地法第17條第 1項各款所列土地即林地、漁地、狩獵地、鹽地、礦地、水 源地、要塞軍備區域及領域邊境之土地外，大陸地區人民在 臺灣地區取得或設定不動產物權，已從無例外禁止修正為許



可制，上開規定既定有大陸地區人民經許可得在臺灣地區取 得、設定或移轉不動產物權，應認上開規定非屬禁止大陸地 區人民在臺灣地區取得或設定不動產物權之效力規定，遑論 本件上訴人所為，係借名簽立臺灣地區預售房地契約之債權 行為，尚非取得不動產物權，自不因前揭規定而否定其私法 效力。
　3.被上訴人固又抗辯上訴人之借名行為，係意圖規避主管機關 之審查，屬脫法行為，不應准許其效力等語，惟觀諸106年6 月9日修正施行前內政部依兩岸條例第69條第2項授權訂定之 大陸地區人民在臺灣地區取得設定或移轉不動產物權許可辦 法第6條規定：「大陸地區人民取得、設定或移轉不動產物 權，應填具申請書，並檢附下列文件，向該管直轄巿或縣（ 巿）政府申請審核......」可知大陸地區人民係於「取得」 臺灣地區不動產物權時，始有依前開規定申請審核之必要， 本件上訴人借用被上訴人名義時，僅係約定借用其名義擔任 預售房地契約買受人，與第三人成立買賣之債權契約，且上 訴人一再主張：伊原本擬以配偶尚從達及其母親王淑貞之名 義，分別買受F5、A2房地，惟因斯時其等尚未取得入台文件 ，故依被上訴人之建議，先將系爭房地之紅單掛在被上訴人 名下，待伊配偶與母親來台後，再辦理契約變更等情（見本 院卷㈢第235至236頁），復無其他證據證明兩造於成立借名 合意時，有另行約定將來系爭房地興建完成後，所有權亦借 名登記至被上訴人名下之事實，則被上訴人指摘上訴人主觀 上係為規避主管機關之審查，始迂迴借用其名義與他人成立 買賣契約云云，即屬無據，至被上訴人屢以不應准許大陸地 區人民藉由「借名登記」方式迂迴取得我國土地等語，亦有 混淆，不足採憑。
4.至上訴人起訴時雖主張：其係考量大陸地區人民所能購買之 房地數量有限，而其當時已以自己名義購入悠田臺北村花田 區G5棟房地，故委請被上訴人擔任系爭房地之買受人一節（ 見原審卷㈠第11頁），然經其事後解釋，係因其不諳臺灣地 區法律，不知紅單可以掛在自己名下，其配偶及母親亦尚未 入境，方會借用被上訴人之名義先行締約，欲待之後換約等 語在卷（見原審卷㈡第97頁反面、本院卷㈢第24頁），可知上 訴人借用被上訴人之名義締約，係出於當時對法令之誤認， 不知主管機關之審查程序係針對取得、設定或移轉不動產物 權所為，買賣之債權契約不在審查之列，是以尚難以其上開 主張，遽謂上訴人主觀上有何規避法令之意圖。　5.基上，被上訴人援引兩岸條例第69條第1項規定，為限制大 陸地區人民在臺取得不動產物權之強行規定，並以上訴人之



借名行為，係為規避該條所定之審查程序，抗辯系爭借名契 約屬脫法行為而屬無效云云，惟查該條性質並非強行規定， 且上訴人借用被上訴人之名義締約，亦與取得不動產物權有 間，本無待審查，則系爭借名契約自非為規避上開規定所為 之脫法行為，應屬合法有效，堪予認定。　
六、上訴人先位主張終止系爭借名契約後，依民法第226條第1項 、適用或類推適用第544條、及第179條後段規定，請求擇一 命被上訴人給付2,232萬元本息，有無理由？　㈠民法第226條第1項、適用或類推適用民法第544條規定部分： 　　
　1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又按借名契約，係 以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自 可類推適用民法第544條有關受任人因處理委任事務有過失 ，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責 任之規定。再按借名契約終止或消滅後，借名人始得請求出 名人返還借名之財產。借名契約之出名者將借名之財產權處 分或致喪失該財產之所有權，該借名之契約關係，並未因此 而當然消滅，僅於借名契約終止或消滅後，出名人無法返還 借名之財產時，應對借名人負給付不能之債務不履行損害賠 償責任（最高法院109年度台上字第190號判決意旨參照）。 準此可知，借名契約成立後，當事人任何一方得隨時終止契 約，借名關係經終止消滅，借名人得請求出名人返還借名財 產，倘出名人逾越權限擅自處分，致不能返還時，借名人自 得依民法第226條第1項、類推適用民法第544條規定，請求 出名人賠償損害。
　2.上訴人與被上訴人間成立借名契約，約定借用被上訴人之名 義，擔任系爭權利之出名買受人，與亮品公司等人簽訂房地 預訂買賣契約，業經認定如前，而上訴人已於104年10月8日 合法終止上開借名契約，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥） ，據此，被上訴人於系爭借名契約終止後，本應將其依上開 買賣契約所得向亮品公司等人請求移轉系爭房地所有權之債 權請求權讓與上訴人，以為借名財產之返還，然被上訴人自 承其未經上訴人同意，即擅自於105年2月15日將F5房地權利 以195萬元之代價，出售並移轉與歐嘉程（嗣又由歐嘉程委 任被上訴人為代理人，於同年4月29日再出售並移轉與王慕 慧）；於105年7月9日將A2房地權利無償讓與李姣蟬等情（ 見本院卷㈢第203頁暨不爭執事項㈦㈧），並有F5、A2房地轉讓 協議書可稽（分見原審卷㈠第264至268頁、本院卷㈠第119至1 21頁），足認被上訴人現無從返還上開權利予上訴人，乃因



其逾越權限擅自處分，當屬可歸責於被上訴人之事由致給付 不能，依上說明，上訴人主張依民法第226條第1項或類推適 用第544條規定，請求被上訴人賠償其因此所受損害，即屬 有據。
　3.再按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在 ，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標 的，此觀民法第226條第1項之規定自明。既係以損害賠償請 求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害 額以該標的物應有之市價計算，自無不當（最高法院84年度 台上字第469號判決意旨參照）。又按關於物之喪失或損害 ，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價 為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者 ，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發 生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之 時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定 被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已 曾為請求者，以請求時之市價為準。如能證明在請求或起訴 前有具體事實，可獲得較高之交換價格者，應以該較高之價 格為準（最高法院95年度台上字第1798號、87年度台上字第 563號判決意旨參照）。經查：
　⑴系爭借名契約經上訴人終止後，被上訴人即應返還系爭權利 予上訴人，惟被上訴人擅自將系爭權利讓與他人，因而陷於 給付不能等情，已如前述，被上訴人自應賠償上訴人喪失系 爭權利所受之損害。而上訴人原本不知系爭權利業經被上訴 人擅自處分，起訴時原聲明請求被上訴人應將系爭權利之買 受人變更為上訴人，迄至105年11月30日、107年2月14日始 先後變更聲明，請求被上訴人應以金錢賠償F5、A2房地權利 之損害（分見原審卷㈠第332頁、卷㈡第202頁），依上說明， 其損害額原則上應分別以F5、A2房地於105年11月30日、107 年2月14日時之市價定之；然若在此之前，能證明系爭房地 有較高之價值時，則應以該較高之價格為準。
　⑵又地政機關就不動產之交易價格已採實價登錄制度，故鄰近 不動產於一定期間內所登錄之交易價格，應趨近於客觀之市 場交易價格，堪可作為市價之認定基準（最高法院110年度 台抗字第325號裁定意旨參照）。經查：
　①上訴人於105年11月30日請求被上訴人返還F5房地權利時，附 近房地之平均交易單價分別為每平方公尺5萬1,319元一情， 有內政部不動產交易實價查詢網實價登錄資料在卷可查（見 本院卷㈣第107頁）。以F5房地之主建物面積為196.03平方公 尺【計算式：總面積178.98㎡＋陽台15.42㎡＋共有部分1.63㎡（



115.83㎡×1404/100000＝1.63㎡）＝196.03㎡，見本院卷㈣第63頁 之建物謄本】，加計該戶應移轉之公設即基隆市○○區○○段00 00○0000○0000○號之共有部分（見原審卷㈠第259頁亮品公司 回函第3點所載，以下A2房地部分同），依其應有部分各為1 0萬分之251計算，上開公設之共有部分面積合計1.99平方公 尺【計算式：10.08㎡×251/100000＋13.59㎡×251/100000＋767. 83㎡×251/100000＝0.025㎡＋0.034㎡＋1.927㎡＝1.99㎡），見本院 卷㈣第83、87、93頁之建物謄本】，總面積合計198.02平方 公尺（計算式：196.03㎡＋1.99㎡＝198.02㎡），則於本件請求 時，F5房地市價約1,016萬2,188元（計算式：5萬1,319元/㎡ ×面積198.02㎡≒1,016萬2,188元），可以認定。　②上訴人於107年2月14日請求被上訴人返還A2房地權利時，附 近房地之平均交易單價分別為每平方公尺5萬4,448元一情， 有內政部不動產交易實價查詢網實價登錄資料在卷可查（見 本院卷㈣第95頁）。以A2房地之主建物面積為194.69平方公 尺（計算式：總面積179.59㎡＋陽台15.10㎡＝194.69㎡，見本院 卷㈣第65頁之建物謄本），加計該戶應移轉公設之共有部分 ，依其應有部分各為10萬分之308計算，上開公設之共有部 分面積合計2.438平方公尺【計算式：10.08㎡×308/100000＋1 3.59㎡×308/100000＋767.83㎡×308/100000＝0.031㎡＋0.042㎡＋2. 365㎡＝2.438㎡，見本院卷㈣第85、89、93頁之建物謄本】，總 面積合計197.13平方公尺（計算式：194.69㎡＋2.438㎡＝197.1 3㎡），則於本件請求時，A2房地市價約1,073萬3,334元（計 算式：5萬4,448元/㎡×面積197.13㎡≒1,073萬3,334元）。　③而對照被上訴人於105年2月15日、同年7月9日將F5、A2房地 權利先後轉讓歐嘉程、李姣蟬時，歐嘉程、李姣蟬與亮品公 司及地主約定之房屋土地總價乃分別為1,072萬元、1,160萬 元（分見原審卷㈠第264頁、本院卷㈠第119頁之房屋土地預定 買賣契約轉讓協議書第2條），足認系爭房地於上訴人請求 金錢賠償前，該二筆房地曾有上開交換價值，並高於上訴人 請求時之價額，依前揭說明，即應分別以1,072萬元、1,160 萬元認定為F5、A2房地之市價，並據以計算本件上訴人所受 損害之數額。
　⑶惟查，上訴人請求被上訴人更名、及更名並興建完成後請求 亮品公司等出賣人移轉系爭房地之所有權，與其應履行買賣 約定價金之義務間，具有對待給付關係，故而其向被上訴人 請求其因喪失系爭權利之損害時，自應扣除其原本尚應支出 之對價，始屬其實際損害金額。以F5房地應付1,072萬元、 實付237萬元，未付金額為835萬元（計算式：1,072萬元－23 7萬元＝835萬元）；A2房地應付1,160萬元、實付139萬元，



未付金額為1,021萬元（計算式：1,160萬元－139萬元＝1,021 萬元），上訴人就F5房地權利可請求之賠償金額應為237萬 元（計算式：1,072萬元－835萬元＝237萬元）；就A2房地權 利部分，可請求之賠償金額應為139萬元（計算式：1,160萬 元－1,021萬元＝139萬元），合計376萬元（計算式：237萬元 ＋139萬元＝376萬元）。
　4.基上，上訴人依民法第226條第1項、類推適用第544條規定 ，請求被上訴人應賠償376萬元，為有理由，逾此範圍之請 求，則屬無據。
　5.又依上訴人之主張，其係因被上訴人未依系爭借名契約履行 返還借名財產之義務，而受有上開損害，故依上說明，尚無 直接適用民法第544條規定之餘地，則上訴人另依民法第544 條規定請求被上訴人負賠償責任，應屬無據，併予敘明。　㈡民法第179條後段部分：
　1.按雖有法律上之原因，而其後已不存在者，受有利益，致他 人受損害者，應返還其利益。民法第179條後段定有明文。 又按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約。在內部關係上，出名人為借名登記財產 之所有人，出名人對之並無管理、使用及處分權。倘出名人 未經借名人之同意，處分系爭權利，受有利益，致出名人受 損害，即屬欠缺法律上原因，違反權益歸屬內容而取得利益 ，應成立不當得利（最高法院107年度台上字第403號判決意 旨參照）。
　2.次按不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返 還者，應償還其價額，民法第181條但書亦有明定。又按不 當得利制度不在於填補損害，而係返還其依權益歸屬內容不 應取得之利益，故依不當得利法則請求返還之範圍，應以受 領人所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。且關 於應返還數額，應以返還義務成立時為計算標準（最高法院 106年度台上字第2467號判決意旨參照）。　3.經查，系爭借名契約於104年10月8日已經上訴人合法終止， 則被上訴人於借名關係終止後，繼續保有系爭權利即失其法 律上原因，原應將系爭權利返還上訴人，卻因其擅自處分， 而致不能返還，已如前述，依上開說明，被上訴人自應返還 系爭權利於斯時之客觀價額與上訴人。參諸被上訴人先後於 105年2月15日、同年7月9日將F5、A2房地權利讓與他人以前 ，上訴人僅分別繳納237萬元、139萬元之房屋價金，尚有部 分價金未付，被上訴人復分別與受讓之歐嘉程、李姣蟬約定 ：上開已付之房地價金，被上訴人同意轉為歐嘉程、李姣蟬



所繳，被上訴人不得向亮品公司等人請求返還，其餘未繳價 金，由歐嘉程、李姣蟬承擔依約繼續履行等情，有系爭房地 之買賣契約轉讓協議書第2條約定在卷可稽（分見原審卷㈠第 264頁、本院卷㈠第119頁），堪認對於斯時受讓系爭房地權 利（即紅單）之交易相對人而言，其等固因受讓預售屋之買 賣權利而取得將來得請求建商移轉房地之權利，惟同時亦因 此而負擔繳付剩餘價金之義務，故該權利之客觀價值，通常 應以前手實際已付價金之數額為限，與一般成屋之交易有異 。準此，F5及A2房地權利之客觀價額即應分別為237萬元及1 39萬元，堪可認定。
　4.雖上訴人就本件應返還之範圍一節，主張：被上訴人除已自 其受領376萬元外，又以該376萬元，用於給付簽約金、訂金 、開工款等款項，而取得系爭權利，乃係本於376萬元而更 有所取得，故應依民法第181條規定返還系爭權利之價額2,2 32萬元云云（見本院卷㈢第234頁）。惟查，依上訴人之主張 ，被上訴人已將其所交付之376萬元，全數用於支付系爭房 地之價金，被上訴人就該376萬元自無不當得利可言；又所 謂「本於該利益更有所取得」者，通常係指原物之用益、基 於權利之所得或原物的代償而言，至於受領人以原物為標的 ，基於法律行為而取得對價，則非屬之，上訴人主張系爭權