臺灣高等法院刑事判決
113年度原上訴字第39號
上 訴 人
即 被 告 林致佑
選任辯護人 邱亮儒律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院111年度原訴字第93號，中華民國112年8月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第32743號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林致佑可預見毒品咖啡包，其內可能為任意添加種類、數量 不詳之毒品等物混合而成，含有二種以上之毒品，未經許可 不得販賣。竟基於幫助販賣第二級毒品伽瑪羥基丁酸而混合 二種以上毒品，亦不違背其本意之販賣第二級毒品而混合二 種以上毒品之間接故意，林致佑受綽號「小詰」之真實姓名 年籍不詳之人（無證據證明未滿18歲）委託尋找欲購買毒品 之買家。蔡謹隆（所犯幫助販賣毒品業經撤回上訴確定）則 將其社交軟體「TELEGRAM」暱稱「富商」之帳號提供予「小 小傑」發布販賣毒品訊息之用。林俊宏（所涉販賣毒品未遂 犯行判刑確定）則於民國111年2月28日1時33分許，委託上 開使用暱稱「富商」帳號者在該通訊軟體群組「潘朵拉的（ 藥丸圖示）盒」張貼「02（営字圖示）（飲料圖示3個）現 金輸贏（營業中）」之販賣毒品訊息，並於111年3月2日19 時27分許，經林致佑通知前往林致佑之新北市○○區○○路0段0 0巷0弄00號0樓住處，向綽號「小詰」之人拿取毒品咖啡包 共15包，而新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤 務發現上開訊息，於同日21時30分許，喬裝買家發送私訊， 達成以新臺幣（下同）4,500元之價格，交易毒品咖啡包共1 0包。林俊宏復指示陳儒勝（所涉販賣毒品犯行另經判刑） 駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載不知情之韓蕙語（ 經不起訴處分確定），於同日22時15分許，抵達新北市○○區 ○○○路000號附近，交付上開毒品咖啡包10包予員警時，旋即 為警當場查獲而未遂，所扣得陳儒勝欲交付之毒品咖啡包10 包以及藏放於車內之毒品咖啡包5包共15包（毛重共75.7643 公克，淨重共57.5130公克，均檢出含有第二級毒品伽瑪羥 基丁酸，並混合有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁
酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等二種以上毒品成分）。嗣經 警依陳儒勝手機與使用社群軟體FACEBOOK暱稱「Junhong Li n」之林俊宏聯繫，於同日23時58分許，在臺北市○○區○○街0 0號相約回帳，當場逮捕林俊宏，並循線查獲林致佑，且扣 得如附表所示之手機。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院審判程序中，對於 本案相關具有傳聞性質的證據資料，均就證據能力表示沒有 意見(見本院卷第162至165頁），且本案所引用的非供述證 據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告於警詢、偵查中、原審就幫助販賣毒品未遂及本院 審理中就幫助販賣第二級毒品之事坦承不諱（見偵字卷第23 、25、198、201至203頁、原審原訴字卷第94至95、170、30 0、301頁及本院卷第167、171、172頁），並經證人即另案 被告林俊宏、陳儒勝、證人韓蕙語於警詢中之證述（見偵字 卷第39至46、47至54頁、他字卷第41至47頁）相符，並有Go ogle全景及監視器錄影畫面擷圖共6張（見他字卷第109至11 2頁）、查獲現場及扣案物品照片共4份（見他字卷第125頁 下方至第133頁、第148至151頁、偵字卷第103至118頁）、 新莊分局偵查隊111年3月3日警員職務報告（見他字卷第21 至24頁）、通訊軟體飛機暱稱「富商」在群組「潘朵拉的（ 藥丸圖示）盒」中發布販賣毒品之廣告訊息擷圖1張（見他 字卷第21頁）、通訊軟體飛機暱稱「富商」之帳號資料及與 員警之對話紀錄翻拍照片共1份（見他字卷第119至125頁上 方）、另案被告陳儒勝扣案手機中通訊軟體飛機之對話紀錄 翻拍照片共1份（見他字卷第134至147頁）、被告林致佑通 訊軟體微信暱稱「『法克』fuck」與暱稱「李頡」之帳號資料 首頁及對話紀錄翻拍照片共1份（見偵字卷第121至144頁、 原審原訴字卷第71至84頁）、被告林致佑微信暱稱「『法克』 fuck」與另案被告林俊宏暱稱「對方正在輸入...」之對話 紀錄譯文1份（見偵字卷第145至150頁）及臺北榮民總醫院1 11年3月11日北榮毒鑑字第C2030128號毒品成分鑑定書及毒 品成分鑑定書(一)、(二)共3份（見他字卷第49至51頁）在 卷可稽，是被告之自白經上開證據補強，應與事實相符，堪 以採信。
㈡毒品咖啡包本質為混合毒品、咖啡、糖或奶精之物，因其製 造之方式，為能達施用該毒品咖啡包者期待之效用，而混合 2種以上之毒品或其他粉末物，所在多有，被告前有多次施 用毒品犯行(見本院卷第81至83、86至88、93至95頁之被告 前案紀錄表)，自應有所認識預見，卻仍幫助林俊宏、陳儒 勝、綽號「小詰」及「小小傑」之人販賣毒品咖啡包，即使 含有上開第二級毒品混合2種以上毒品成分，顯然亦不為以 為意，可見其主觀上具有幫助販賣混合毒品成分毒品之間接 故意。起訴書認被告係以幫助販賣第二級及第三級毒品之直 接故意而為，尚非可取。被告辯稱不知所幫助販賣之客體為 第二級毒品混合其他毒品成分云云，要屬事後避就之詞，亦 不足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告再聲請調查「李堃節」自無 必要（詳見下述二㈡⒊），其幫助販賣第二級毒品而混合二種 以上毒品未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪
㈠罪名
核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品 而混合二種以上毒品未遂罪。起訴書認被告所為係各犯幫助 販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌，尚有未合，惟社會基礎 事實同一，且經法院當庭諭知另涉犯同條例第9條第3項之罪 名，並予其答辯之機會（見原審原訴字卷第290頁、本院卷 第158頁），爰變更起訴法條如上。
㈡刑之加重減輕
⒈被告所犯幫助販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第二級 毒品之法定刑處斷，並除無期徒刑以外之其他刑種部分加重 其刑。
⒉被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，幫助另案被 告林俊宏、陳儒勝、綽號「小詰」及「小小傑」之人犯上開 販賣毒品犯行，惟在尚未賣出之際即為警查獲，而為幫助犯 及未遂犯，依刑法第25條第2項及第30條第2項規定減輕其刑 。又被告於警詢、偵查、原審及本院審理均就販賣毒品為認 罪之表示，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。又所謂確實查獲其人、其犯 行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要
，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102年度台上字第349 4號意旨參照），查被告雖供稱其係幫助「小詰」即「李堃 節」（即微信通訊軟體代號「李頡」）之人販賣毒品，然被 告扣案手機中與「李頡」之微信通訊軟體對話中未見關於毒 品交易之內容（見偵卷第121至144頁），反觀被告所幫助之 林俊宏，二人間通訊監察譯文中，在本案112年3月2日幫助 販賣毒品之前，即有同年2月19日林俊宏：「你那個包裝裡 面是白的還是黃的？你今天的客人給我跑好嗎？」、同月20 日林俊宏：「先對然後再給你拿硬的20」、被告：「硬的沒 了 我還要在去叫」；同月24日林俊宏：「可以先跟你拿10 杯嗎」、被告：「很貴 要我怎麼拿」；同月27日被告：「 這個價我拿就200...我賺50...其他你自由發揮」（見他卷 第113、114、116、117頁），有疑似毒品暗語之對話，且被 告亦均未曾提及「李頡」或「李堃節」之人，已難認被告係 幫助「李頡」或「李堃節」販賣毒品。且新北市政府警察局 新莊分局偵查佐亦以被告「李堃節」通訊軟體對話紀錄並無 毒品買賣對話，且監視器畫面雖有被告所稱「李堃節」之人 駕車前往被告住處，惟因被告警詢中供稱係林俊宏與「李堃 節」對接，且未向「李堃節」購毒，無法確定「李堃節」之 人為被告之上游，而未查緝「李堃節」到案等情，此有新北 市政府警察局新莊分局113年3月20日員警職務報告（見本院 卷第179頁）在卷可查。足認偵查機關並未因被告供述，而 查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，亦未達起訴門檻。另按司 法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實現國家刑 罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須 實施偵查，迨判決確定，尚須執行始能實現裁判之內容。是 以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即偵查 、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程，其間代表國 家從事「偵查」「訴追」「執行」之檢察機關，其所行使之 職權，目的既亦在達成刑事司法之任務，則在此一範圍內之 國家作用，當應屬廣義司法之一（司法院釋字第392號解釋 文要旨參照）。是偵查機關已經行使其職權而未予進行追訴 時，法院應予尊重，不應反於偵查機關之決定，對已經不予 追訴之人開啟其涉有犯罪行為之刑事訴訟程序調查，否則不 啻混淆偵審機關職權之分立，亦有礙法院依憲法正當法律程 序原則行使公平審判。則本院認依憲法第16條訴訟權保障植 基於「公正」法院之審判，且卷內事證亦未見被告確與「李 堃節」有相關幫助販賣毒品之聯繫，「李堃節」之人既經偵 查機關認無須追訴，法院亦無再予調查必要。從而，被告所 稱「李堃節」，尚無證據證明為其幫助之正犯，自無適用毒
品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。 ⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條所謂「犯罪之情狀 可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言（見法務部立法說明）。販毒本為法之所禁，染毒更令人 捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒 品擴散，今被告長期施用毒品應知毒品之危害甚烈，卻仍幫 助販賣毒品、擴散流通，數量甚多，雖正犯未及售出，但對 他人身心健康與社會治安之危害，非同小可，仍具有一定程 度之主觀惡性，不惟客觀上均乏情堪憫恕之處，抑且其前揭 犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，要無 刑法第59條之規定適用。
⒌被告所為有前述加重(毒品危害防制條例第9條第3項規定)及 複數減輕事由(未遂、幫助及販毒偵審自白)，爰依刑法第70 條、第71條第1項規定先加後遞減之。
參、駁回上訴之理由
一、原判決以被告幫助販賣第二級毒品之混合毒品犯行事證明確 ，並審酌被告前有施用毒品，明知政府嚴令查緝毒品，竟仍 基於幫助之犯意，被告林致佑受綽號「小詰」之人委託尋找 欲購買毒品之買家，居間聯繫，所為實有不該，所幸及時為 警查獲，使毒品未能流通於社會，衡以被告各自之犯罪手段 、目的、動機，兼及其等自承之智識程度、家庭經濟生活狀 況、犯後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切具體情狀，量處 有期徒刑1年5月。復說明扣案如附表所示之手機1支，為被 告持以犯本案所用之物一節，此經被告供承在卷（見原審原 訴字卷第170頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收。至被告林致佑其餘扣案物部分，經被告林致佑 自承均與本案無涉（同上卷頁），卷內復查無證據足以證明 係供本案犯罪所用之物，自應由檢察官另為適法之處理，而 均不予沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥 適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：其因與販賣毒品者即林俊宏為姻親關係 ，方介紹李堃節予林俊宏認識，僅係協助上開2人轉達訊息 ，本身未參與買賣毒品之過程，亦未接觸或經手本案毒品， 被告對於毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由無從預見 ，並無直接或間接故意。且供出上游而有毒品危害防制條例 第17條第1項之事由，並依刑法第59條從輕量刑云云。三、查被告前已多次施用毒品，就毒品咖啡包得知悉預見摻雜多
種毒品之可能，卻仍不以為意，即使為第二級毒品混合二種 以上毒品之毒品，亦予容認而幫助販賣，其具有間接故意； 又其並無毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之適 用，均詳如前述。準此，被告上訴要無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 23 日 刑事第二十庭審判長 法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日附表
編號 扣案物名稱 一 Galaxy A8 plus手機1支（IMEI碼：000000000000000號，門號SIM卡：0000000000號1張，林致佑所有）。 附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。