臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第78號
上 訴 人
即 被 告 林柏豪
選任辯護人 王唯鳳律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院111年度訴字第995號，中華民國112年8月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第43724號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審經調查、審理後，認定被告林柏豪基於販賣第三級毒品 以營利之犯意，於民國110年11月25日晚上7時22分許，以暱 稱「頗豪」之WeChat帳號，張貼販賣愷他命之訊息，適員警 李宜庭於同日執行網路巡邏見前開訊息，遂於同日晚上7時3 4分許喬裝成購毒者，與被告前開WeChat帳號聯繫表示欲購 買愷他命，雙方約定以新臺幣（下同）3,600元之價格，交 易愷他命2包。被告乃於同日晚上9時10分許，在桃園市○○區 ○○○街000巷口，收受李宜庭交付之3,600元價金後，隨即取 出愷他命2包交予李宜庭，李宜庭旋表明身分當場逮捕而未 遂，並扣得愷他命2包（含包裝袋2只，驗前淨重共1.8207公 克、驗餘淨重共1.8181公克）及被告持用與李宜庭聯繫毒品 交易事宜之OPPO AX7手機1支（含SIM卡1張），始查悉上情 。因而認定被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、被告上訴及本院審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本件被告提起上訴，於本院審理中，表明 僅針對量刑提起上訴（見本院卷第84頁筆錄），檢察官並未 上訴，故依據前述法律明文，本案被告上訴範圍及本院審理 範圍，僅及於原判決之宣告刑部分。
三、原審之處斷刑範圍認定並無違誤：
㈠未遂部分：
原審認被告雖已著手於販賣第三級毒品之行為，惟因喬裝買
家之員警無購毒真意而不遂，為未遂犯，衡其所為實際上未 致生毒品流通之危害，情節較既遂者為輕微，爰依刑法第25 條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。經核此部分認定於 法有據，裁量亦無不當。
㈡偵審自白部分：
原審依照毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定， 就被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪遞減輕其刑。經核此部 分認定亦無違誤。
㈢被告上訴，請求再依照刑法59條及憲法法庭112年憲判字第13 號判決予以酌減其刑。然而：
⒈就刑法第59條而言，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係 裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度 刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應 優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之 。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。本件被告所犯販賣第 三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條 例第17條第2項之規定遞減其刑後，最低本刑已降至有期徒 刑1年9月，已有大幅減輕，且考量被告先前曾於110年7月3 日，以與本案所用相同之WeChat帳號「頗豪」，與某少年共 同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，於同年 月5日遭查獲，案經判決有罪確定，此有該案歷審判決為憑 ，則被告於另案共犯少年先遭查獲的情形下，竟不知收斂， 再以相同手法犯本案犯行，雖均未實際賣出毒品，但仍可見 被告無視販毒刑罰之嚴反覆為之，客觀上並無任何再犯本案 值得同情之處，自無從援引刑法第59條之規定予以酌減其刑 ，被告辯稱自己不知另案遭查獲云云，不影響被告短期間內 上網匿名兜售販毒不只一次之事實，自非可採。 ⒉憲法法庭112年憲判字第13號判決雖認，毒品危害防制條例第 4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，立法者基於防制毒品危 害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考 量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量 、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用 刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不 相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為 之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則
，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之 個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2 分之1。然本件被告所為，除毒品種類不同外，被告經依兩 度減刑後，並無客觀上值得同情、顯可憫恕而應依刑法第59 條予以酌減之理由，自與前揭憲判字判決揭示經依刑法第59 條減輕其刑後仍嫌過重的情形不符，該憲判字判決自無從作 為本案再遞減其刑之依據，辯護人上開主張，亦非有理。 ㈣結論：
原審關於刑之加重、減輕事由所形成之處斷刑範圍，上開認 定均無違誤，被告上訴請求再酌減其刑，於法不合，並非可 採。
四、原審之量刑允當：
原審審酌被告明知販賣毒品嚴重危害社會秩序及他人身心健 康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利意圖營 利之犯罪動機與目的，漠視法律禁令而以上開方式販賣毒品 之犯罪手段，造成毒品流通之潛在性危害。再兼衡被告販賣 毒品之價額、數量非鉅，對社會造成之危害尚無從與販賣毒 品上游集團相提並論，且於原審坦承犯行，尚具悔意，兼酌 以被告自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持，現於 工程行工作等一切情狀，量處有期徒刑1年9月，經核並無違 法，且已係遞減其刑後之最輕處斷刑，自無違法再行輕判之 理，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，依法應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 23 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁伶慈
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。