臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第582號
上 訴 人
即 被 告 張志宸
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第1285號，中華民國112年10月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17902號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：
（一）刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔 ，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴 ，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒 收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分 ，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此 部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科 刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯 罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為 論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
（二）經查，本件原判決判處被告張志宸涉犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，茲被告提 起第二審上訴，雖經合法通知無正當理由均未到庭，但在 刑事上訴理由狀中已陳明僅係針對量刑上訴之旨（見本院 卷第31頁至第32頁），且被告指定辯護人於本院準備程序 及審理時亦均當庭表明針對量刑上訴（見本院卷第61頁、 第94頁），揆諸前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否 進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。二、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：被告犯案時年僅21歲，並無前科，有 極大教化可能性，且本案交易次數僅有1次、對象僅有1人 ，毒品亦未流入市面，並未實際獲利，被告實非毒品之中
、大盤，僅係因家中經濟窘迫，一時失慮而誤入歧途，惡 性非重大，又被告始終坦認犯行，犯後態度良好，原審雖 已有依刑法25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之 規定加以減刑，但仍有情輕法重之嫌，故請審酌依據刑法 第59條再減輕其刑。另被告經過偵、審程序，當已知警惕 ，願意負擔最高5年之緩刑期間並附加最高240小時義務勞 務之條件，以獲取自新之機會云云。
（二）按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院 得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判 決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束 ，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般 預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相 當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑 度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高 法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。經查，原 審審理後，因審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令， 明知愷他命為經管制之第三級毒品，若濫行施用，將對施 用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且 造成家庭破裂，仍意圖營利而共同販賣予他人，助長施用 毒品之行為，危害社會，所為實值非難，所幸本案經員警 執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品 之結果，並念及被告犯後即坦承犯行，犯後態度良好，兼 衡本案被告賣出愷他之數量，及犯罪之動機、目的、手段 、其前科素行紀錄，於審理時自陳為國中畢業之學識程度 ，現日間於當舖工作、夜間在魚市場工作、未婚無子女、 與母親同住等語，暨其家庭經濟狀況為勉持等一切情狀， 量處有期徒刑1年10月。是以，經核原審就刑罰裁量職權 之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情 形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至 被告雖以前詞上訴主張原判決量刑過重，然衡以原審量定 刑期，已依刑法第57條各款所列，詳為斟酌如上，核屬原 審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法 規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則， 揆諸前開法律規定及說明，原判決量刑並無過重之情，縱 與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或 違法。
（三）又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法
院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告所 涉上開犯行，已因本案所為販賣第三級毒品犯行係未遂， 及其於偵查及歷次審理中自白犯行等原因，而經原審分依 刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞 減其刑，是其法定最低刑度已大幅降低。又衡酌被告本案 販賣第三級毒品犯行，對我國社會治安危害非輕，並考量 其係出於營利意圖之犯罪動機，卷內復未見有何因個人或 環境之特殊原因始致犯罪之事由，犯罪情狀並非輕微，客 觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，難認對被 告科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕法重之弊，自無從援 引刑法第59條之規定減輕其刑，是被告上訴意旨所稱：原 審雖以刑法25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之 規定加以減刑，但仍有情輕法重之嫌云云，顯不足採。 （四）又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。或前因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者等情形之一， 認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑， 刑法第74條第1項定有明文。即諭知緩刑，除應具備刑法 第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為 適當之情形，始得為之。經查，被告雖亦上訴請求緩刑， 惟其前曾因傷害案件，業經臺灣臺北地方法院於民國112 年1月10日以111年度審簡字第2158號判決處有期徒刑6月 ，緩刑4年確定，嗣經臺灣臺中地方法院於112年12月27日 以112年度撤緩字第257號裁定撤銷上揭緩刑宣告之事實， 有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第39頁至 第42頁），核與法定要件不符，況卷內並無足以證明被告 暫不執行刑罰為適當之事證可供參酌，是依法未能宣告緩 刑，進而，被告此部分之上訴意旨所請，亦難認有據，不 足為採。
（五）綜上，被告之上訴，為無理由，應予駁回。三、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕 行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經臺灣新北地方檢察署檢察官黃孟珊提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 孫惠琳
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王心琳
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。