臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第517號
上 訴 人
即 被 告 BARRO ADAMA（布吉納法索籍）
選任辯護人 陳祖德律師
李翎瑋律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度審金
訴字第1533號，中華民國112年9月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵字第4940號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
BARRO ADAMA應執行有期徒刑壹年陸月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事 人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權 人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴 之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪 併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併 罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不 及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審 審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上 訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院 即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認 定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查 上訴人即被告BARRO ADAMA（下稱被告）及辯護人於本院陳 述：被告認罪，針對刑度的部分上訴等語明確（見本院卷第 84頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭 規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理 ，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分（如 原判決書所載）非本院審判範圍。
二、上訴駁回之理由（原判決關於科刑部分）： 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑 罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度 相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於 目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時 ，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰 之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當 」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查：（一）原審審理結果，認被告所犯如附表一編號1至4所示犯行罪 證明確，而適用刑法第339條之4第1項第2款及洗錢防制法 第14條第1項、刑法第28條、第55條規定，並以此為量刑 基礎，依行為人之責任，審酌被告正值青壯，不思循正途 獲取財物，竟貪於速利，參與詐欺集團犯罪組織，無視政 府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，侵害告訴人等之財產法益 ，嚴重破壞社會秩序，同時增加檢警查緝及告訴人等求償 之困難，所為惡性非輕，惟念其犯後已坦承犯行（所犯洗 錢犯行部分，合於修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其 刑之規定），知所悔悟，且所參與之角色地位，其主觀惡 性、介入程度及犯罪情節，相較於主要之籌劃者、主事者 或實行詐騙者，顯然輕重有別，兼衡其素行、犯罪之動機 、目的、手段、共同犯罪之參與程度、告訴人等所受損害 ，暨其自陳高中畢業之教育程度、從事工地人員、日薪約 新臺幣（下同）2,000元、需扶養母親之家庭經濟狀況， 再衡酌告訴人及被害人等均與被告已達成調解、和解並賠 償完畢，有和解書、轉帳匯款憑據、原審法院調解筆錄及 公務電話紀錄表等件在卷可稽等一切情狀，分別量處如附 表一編號1至4「原審主文」欄所示之刑，核無量刑瑕疵或 違背法令之情形，其結論尚無不合。本院衡酌現今社會詐 欺集團橫行，其恣意詐欺行為往往對於被害人之財產及社 會秩序產生重大侵害，且經報章媒體多所披露，並屢經政 府及新聞為反詐騙之宣導，被告對於詐欺犯行為檢警機關 嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知
悉，竟貪圖不法利益，與詐欺集團合流，是其所為本難輕 縱，而被告坦承犯行之犯後態度、其素行及前開所列情狀 ，原審業予以審酌上情，就被告犯行所為量刑，已屬從輕 ，尚無再予減輕其刑之事由，核屬原審量刑職權之適法行 使，並無違反罪刑相當及比例原則。
（二）茲原判決已詳予審酌認定被告如附表一編號1至4所示加重 詐欺取財犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列 情狀，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態度等一切情 狀，依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定 刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於 客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯 罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定 調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項 ，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之 機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容 無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形。被告此部分 上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。 三、撤銷原判決（原判決關於定應執行刑部分）及科刑理由之說 明：
（一）原審認被告如原判決附表一編號1至4所犯事證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟查：原審就被告如原判決附表一 編號1至4所示之罪，定其應執行有期徒刑2年2月，固在各 宣告刑之最長期（有期徒刑1年）以上，各刑合併之刑期 （合計有期徒刑4年）以下，而未違反刑法第51條第5款之 規定，惟衡以被告所為均為犯三人以上共同詐欺取財犯行 ，侵害法益固非屬於同一人，然各次行為態樣、手段、動 機皆相同，犯罪時間相近，顯係於短時間內反覆實施，責 任非難重複之程度較高，應於酌定應執行刑之際，考量此 情並反映於所定刑度，以期罪刑相當，且附表一編號2所 示告訴人陳鄧傳於庭外和解之內容記載甲方(即告訴人陳 鄧傳)針對本案件願原諒乙方(即被告)，撤回刑事告訴， 希望法院給予乙方從輕量刑及緩刑之機會，有和解書影本 在卷可參（見原審卷第119頁），經本院電詢後，其稱： 和解書上所載同意給予被告從輕量刑及緩刑之機會，確實 是我的本意等語，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（ 見本院卷第77頁），另附表一編號1、3、4之告訴人鄭碧 雲、杜心怡、蘇昱杰於調解筆錄中均表示願宥恕被告之犯 行，請法官依法斟酌，給予被告自新、從輕量刑或緩刑之 機會，亦有調解筆錄在卷可參（見原審卷第68、87頁）， 原判決於理由中未及審酌被害人對於量刑之意見，作為定
應執行刑時之量刑因子，逕就如附表一編號1至4所示4罪 定應執行有期徒刑2年2月，尚有未當。被告及辯護人上訴 意旨就此部分請求酌定較輕之執行刑，非無理由，且原判 決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於定應執行 刑部分予以撤銷改判。
（二) 定應執行刑：
按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依同法第 51條第5款之規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，係採限制加重原則 ，據以規範宣告多數有期徒刑定應執行刑外部界限之法定 範圍，乃在反應刑罰執行在功能上具有邊際遞減效應，且 因併科不利於被告之社會復歸，乃秉於刑罰經濟及恤刑目 的，以避免數罪併罰因責任重複非難而淪於苛酷，是在此 法定範圍內，法律授權法官重新就被告所犯數罪整體（各 罪之不法內涵、關係及罪質等）評價所反映出之被告人格 、犯罪傾向而為特別量刑程序，自有別於具體各罪於量刑 時依刑法第57條所列各款事項之斟酌考量，且應依不利益 變更禁止、重複評價禁止及罪刑相當等原則，按之刑罰應 報，並兼顧行為人教化、社會復歸及特別預防目的，就被 告整體犯罪行為之責任程度及其個人情狀暨回歸社會更生 之可能性等各項情狀，妥為斟酌量刑。是法官於另定應執 行刑裁量時，自應遵守複數犯罪責任遞減原則，綜合數罪 侵害法益之異同、犯罪時間及空間之密接程度、各罪犯罪 行為態樣、手段、動機有無差別等犯罪情狀而為責任非難 重複程度高低之整體判斷。倘整體判斷結果，各罪間之獨 立性甚高，或侵害不可回復、不可替代性之個人法益，或 反映出被告有更高之法敵對意識者，其責任非難重複程度 皆較低，均宜酌定較高之執行刑；反之，則允宜為較低執 行刑之宣告，並注意維持輕重罪刑罰體系之平衡。定刑結 果愈接近上限或下限者，自應說明其判斷被告責任非難重 複高低程度之具體裁量理由，以釋恣意之疑慮。最後始依 被告個人一般情狀，例如，其人格有無犯罪習性或係偶然 、過失犯罪、犯後彌補損害、積極修復社會關係之努力及 被告年齡、智識程度、生活狀況、家庭情形、職業等有利 於教化、更生因素之考量，再妥適調整其應執行刑刑度， 以符刑罰特別預防目的（最高法院111年度台抗字第1645 號裁定意旨參照）。本院審酌被告如原判決附表一編號1 至4所示之犯行，所侵害法益固非屬於同一人，然其各次 犯罪態樣、手法相同或相似、犯罪時間接近，顯係於短時 間內反覆實施，與侵害不可回復性之個人專屬法益之犯罪
顯然有別，可認被告犯數罪對法益侵害之加重效應較低， 責任非難重複之程度較高，且被告與附表一編號1至4所示 告訴人及被害人均已達成調解、和解並賠償完畢，告訴人 均表示同意給予被告從輕量刑之機會，有調解筆錄、和解 書及本院公務電話紀錄在卷可參，是如以實質累加之方式 定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其等行為之不法內涵與 罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款 所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵 害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平 等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部 性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度 及對其等施以矯正之必要性等一切情狀，就被告所犯附表 一編號1至4所示各罪，定其應執行刑如主文第2項所示。（三）至被告及辯護人請求本案宣告緩刑、撤銷驅逐出境之保安 處分及傳喚證人即被告女友江元君云云，尚難可採： 1.不得宣告緩刑：
按受2年以下有期徒刑，依刑法第74條之規定，須具備下 列情形之一，認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑：一 、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後， 五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。查 被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣桃園地方 法院110年度桃交簡字第2363號判處有期徒刑2月，於110 年12月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在 卷可參，並為被告坦承不諱，則被告不符合緩刑要件，自 無從為緩刑之宣告，附此敘明。
2.驅逐出境之說明：
被告為布吉納法索籍之外國人，在台並無親人，原因來臺 從事商務活動而經許可進入我國，然其合法居留已經廢止 ，目前已逾合法居留期限，目前被告於我國屬非法居留， 在工地受僱做工等情，業據被告坦承不諱（見本院卷第92 頁），並有被告持用之外國護照翻拍照片可憑，本院審酌 被告案發時已屬逾期居留，且其在臺期間未能遵守我國法 制而觸犯本案受上開有期徒刑以上刑之宣告，且其行為對 告訴人等財產法益造成侵害，對我國社會治安之整體危害 亦非淺，本院認其法治觀念淡薄，不宜繼續在國內居留， 是應依刑法第95條之規定，於主文欄諭知於刑之執行完畢 或赦免後，驅逐出境。至辯護人所辯被告於台灣有論及婚 嫁之女友江元君，預計回到母國布吉納法索結婚後依親居 留來台，希望能繼續居留於台灣云云，但被告在台灣並無
任何親屬，無依親續留台灣之依據，其所聲請調查之證人 江元君核與本案犯罪構成要件、量刑及保安處分之審酌無 涉，非法院所應審究，自無調查之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾信傑提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅敬惟
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
洗錢防制法第2條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或
電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：（單位：新臺幣/元）
編號 被害人 詐欺方式 匯款時間、金額 被告提領時間/地點/金額 調解/和解情形 原審主文 本院主文 1 鄭碧雲 詐欺集團某真實姓名不詳成員，於111年10月11日某時許，透過通訊軟體LINE與鄭碧雲結識，並對鄭碧雲佯稱：可以幫忙投資賺錢云云，致鄭碧雲陷於錯誤，而依指示將其中1筆右列款項，匯入本案帳戶內。 111年10月11日9時13分許，匯入5萬5,000元 111年10月11日16時48分許至16時52分許/新北市○○區○○○路0段00號【全家超商林口隆林店】/共提領6筆，每筆2萬元，共計12萬元。 被告與被害人鄭碧雲以1萬6,500元達成調解，並於112年8月16日及翌（17）日，分別給付1萬元、6,500元。 BARRO ADAMA犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。 2 陳鄧傳（提告） 詐欺集團某真實姓名不詳成員自稱為「命運與和平miyako」，於000年0月間某時許，透過通訊軟體LINE與陳鄧傳結識，並對陳鄧傳佯稱：幫忙收取國際包裹並墊付運輸費用，日後會返還墊付款並有報酬云云，致陳鄧傳陷於錯誤，而依指示將其中1筆右列款項，匯入本案帳戶內。 111年9月21日12時1分許，匯入30萬元 被告與告訴人陳鄧傳以9萬元和解成立，並於112年9月8日履行給付完畢。 BARRO ADAMA犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。 3 杜心怡 （提告） 詐欺集團某真實姓名不詳成員自稱為「SHUN CHENG」，於000年0月間某時許，透過通訊軟體Instagram（起訴書誤載為LINE）與杜心怡結識，並對杜心怡佯稱：要去美國看媽媽沒錢買機票云云，後又稱：要以寄包裹之方式還錢給杜心怡，但需要杜心怡先付關稅云云，致杜心怡陷於錯誤，而依指示將其中1筆右列款項，匯入本案帳戶內。 111年10月2日21時3分許，匯入17萬4,675元 （起訴書附表原有記載【⑵111年10月2日21時13分許/5萬元、⑶111年10月2日21時26分許/5萬元、⑷111年10月2日21時26分許/5萬元】，然該3筆匯入款項並非匯入本案帳戶，應予刪除） 被告與告訴人杜心怡以15萬元達成調解，並於112年9月6日履行給付完畢。 BARRO ADAMA犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。 4 蘇昱杰 （提告） 詐欺集團某真實姓名不詳成員自稱「Yecheng」，於111年9月27日某時許，透過交友軟體BLUD與蘇昱杰結識，並對蘇昱杰佯稱：幫忙收取國際包裹並墊付關稅云云，致蘇昱杰陷於錯誤，而依指示將其中1筆右列款項，匯入本案帳戶內。 111年10月11日13時44分許，匯入3萬元。 被告與告訴人蘇昱杰以9,000元達成調解，並於112年8月23日履行給付完畢。 BARRO ADAMA犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。 合計 55萬9,675元 ＞ 12萬元 26萬5,500元