臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第444號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林郁婷
選任辯護人 吳沛珊律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴
字第336號，中華民國112年11月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署111年度偵字第45297號），提起上訴，本院裁
定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林郁婷犯非法由自動付款設備得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程貳場次。
事實及理由
一、林郁婷、吳沐璇分別係邱少華（於民國110年11月16日死亡 ，無子女）之配偶、母親，兩人為邱少華之繼承人。林郁婷 明知邱少華死亡後，邱少華申設中國信託商業銀行帳號0000 00000000號帳戶（下稱中信帳戶）內之款項屬邱少華之遺產 ，未得全體繼承人同意或授權，不得擅自處分或提領，竟意 圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得 他人之物及財產上不法利益之犯意，利用其知悉上開中信帳 戶金融卡密碼之機會，未徵得吳沐璇之同意或獲得授權，於 附表一、二所示之時間，在桃園市蘆竹區奉化路附近之7-11 便利商店內，接續持邱少華中信帳戶金融卡插入自動櫃員機 並輸入密碼，致自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其為有 正當權源之持卡人，以此不正方法利用自動櫃員機將中信帳 戶內附表一編號1至5、7至9所示金額轉帳至林郁婷申設之第 一銀行帳號00000000000號帳戶（下稱一銀帳戶）及領取附 表二編號6、10、11所示金額之現金【轉帳金額新臺幣（下 同）450萬元、領取現金22萬元，共計取得472萬元之財產上 不法利益及財物】。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告林郁婷坦承不諱（見本院卷第69頁 ），核與證人即告訴人吳沐璇於偵訊、原審審理時所為之證 述相符（見他7319卷第89至93頁、原審訴卷第92至102頁） ，並有邱少華之戶籍謄本（除戶全部）、中信帳戶存款交易
明細在卷可憑（見他7319卷第13頁、原審訴卷第226至228頁 ），復有被告提出之喪葬費用收據、發票、存摺內頁影本及 轉帳交易明細、匯款申請書回條、保險費收據及110年度綜 合所得稅電子結算申報收執聯、律師函、匯款單等在卷可參 （見他7319卷第31至56、57至59、61至63、23至25、65、69 至71、原審審訴卷第93至97、89頁），足徵被告上開具任意 性之自白，核與事實相符，可以採信。
(二)至起訴書固記載附表編號1至5、7至9係被告以電腦設備連結 至中信帳戶之網路銀行頁面，並輸入中信帳戶之網路銀行帳 號帳號、密碼登入後，再輸入網路帳號之不正指令，將中信 帳戶內如附表一所示共450萬元之金額轉帳至其名下之一銀 帳戶內之犯罪事實。惟依卷附中信帳戶存款交易明細所示（ 見原審訴卷第226至228頁），附表編號1至5、7至9之交易註 記均為「ATM」，核與被告於原審審理時自陳：我是將金融 卡插入自動櫃員機，再輸入密碼，以此方式轉帳等語相符（ 見原審訴卷第109至110頁），是關於附表編號1至5、7至9均 係被告持中信帳戶金融卡插入自動櫃員機以轉帳方式為之， 而非使用電腦設備以網路銀行功能轉帳，起訴書就此部分之 犯罪事實自有誤會，應予更正。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、論罪
(一)刑法第339條之2所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方 法而言，並不以施用詐術為限，冒充本人之無權使用亦屬之 。而自動付款設備，係指藉由電子控制系統設置預定功能， 由機械本身提供一定之轉帳、現金等服務，故只要將金融卡 插入自動櫃員機、輸入密碼相符，在帳戶存款餘額內即可提 領、轉帳，是銀行之自動櫃員機，亦屬於自動付款設備。又 非法由自動付款設備取財罪及非法由自動付款設備得利罪， 前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、 延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。則 被告於邱少華死亡後，未徵得另一繼承人即告訴人之同意或 授權，持邱少華中信帳戶金融卡至自動櫃員機鍵入密碼，從 自動付款設備提領款項及轉帳，自係分別構成刑法第339條 之2第1項之非法由自動付款設備取財罪、同條第2項之非法 由自動付款設備得利罪。
(二)核被告就附表編號1至5、7至9所為，係犯刑法第339條之2第 2項非法由自動付款設備得利罪；就附表編號6、10、11所為 ，係犯同條第1項非法由自動付款設備取財罪。起訴書認被 告就附表編號1至5、7至9持中信帳戶金融卡轉帳至被告一銀 帳戶之行為，係犯刑法第339條之3第1項非法以電腦設備製
作不實財產權得喪紀錄取財罪嫌，然被告係以操作自動櫃員 機轉帳至個人金融帳戶之方式，取得財產上之不法利益，並 非以電腦設備之網路銀行功能為轉帳，已如前述，而自動櫃 員機係藉由電子控制系統設置預定功能，由機械本身提供一 定之轉帳、現金等服務，核屬自動付款設備，是被告此部分 所為，應係構成刑法第339條之2第2項非法由自動付款設備 得利罪，檢察官就此部分起訴法條容有誤會，惟因起訴之基 本社會事實均屬同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。(三)被告就附表編號1至5、7至9，與附表編號6、10、11所為數 次非法由自動付款設備得利及取財行為，主觀上係基於單一 犯意，客觀上係侵害同一法益，且係於密接時間，在相同地 點，以相同方法為之，均屬接續犯，各應僅論以一罪。又想 像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度 評價，是自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為 ，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容 、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社 會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手 、實行階段可認為同一者，自得認與一行為觸犯數罪名之要 件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2 449號、102年度台上字第3070號判決意旨參照）。被告係本 於同一詐取告訴人財物之犯罪目的所為附表所示轉帳及取款 行為，所侵害者僅告訴人之財產法益，各行為彼此間均屬互 相具有密切關連之要素，承依上開說明意旨，應以一行為觸 犯數罪之評價，依想像競合犯之規定，論以情節較重之非法 由自動付款設備得利罪。
四、撤銷改判之理由
原審以被告犯非法由自動付款設備取財罪，罪證明確予以論 罪科刑，固非無見。惟查：被告就附表編號1至5、7至9所示 持中信帳戶金融卡轉帳至一銀帳戶行為，並非取得「現實之 財物」，而係取得對於收款銀行債權之「財產上利益」，是 就此部分應構成刑法第339條之2第2項非法由自動付款設備 得利罪，原審就此部分論以同條第1項之非法由自動付款取 財罪，尚有未洽。檢察官上訴以附表編號1至5、7至9部分應 成立刑法第339條之3第1項非法以電腦設備製作不實財產權 得喪紀錄取財罪，且原審量刑過輕，亦不應為緩刑宣告云云 ，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以 撤銷改判。
五、爰審酌被告前無犯罪紀錄（見本院卷第35頁），素行尚佳， 其明知未徵得告訴人之同意或授權，擅自持邱少華中信帳戶 金融卡轉帳、提領附表所示之金額共472萬元，損及告訴人
之繼承權益，所為誠屬不該，然被告於本院審理時坦承犯行 ，且其後將本案犯行所得扣除支付邱少華之喪葬費用、貸款 、保險、債務、所得稅後所剩餘之1,985,081元已匯予告訴 人，已適度填補損害，復衡酌本案犯罪動機、目的、手段、 情節、所生損害，及被告自陳為碩士畢業之智識程度，案發 時為醫療器材外商公司之銷售經理，月入約10幾萬元，因本 案等遺產糾紛而離職，目前尚有房貸之負擔，家中有父母、 2個弟弟等家庭生活經濟狀況，與告訴人之量刑意見等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 前案紀錄表附卷可查（見本院卷第35頁），素行尚佳，考量 本案被告犯罪原因、手段、所生危害，及犯後已將扣除為邱 少華支付之相關費用後之款項匯予告訴人等各情，堪認被告 係因法律觀念不足、思慮未周，未能先予告訴人商討而誤罹 刑章，被告於本院審理時坦承犯罪，足見其能面對己過，有 所悔悟，本院認其經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕， 信無再犯之虞，因認宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年，用啟自新。再為 促使被告於緩刑期間深知警惕，並確實督促被告保持正確法 律觀念，併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於 緩刑期間接受法治教育課程2場次，以避免再犯。另依刑法 第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘 被告未遵期履行前開負擔且情節重大者，檢察官得向本院聲 請依法撤銷緩刑之宣告，併予說明。
七、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又宣告前2條（即第3 8條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3 項、第38條之2第2項分別定有明文。考其立法目的，係因過 往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求儐 ，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反 致行為人因之保有犯罪所得。然為符合比例原則，兼顧訴訟 經濟，立法者參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430 條第1項之規定，增訂刑法第38條之2第2項過苛調節條款， 於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵， 以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性，允由法院 依個案情形不予宣告或酌減之。經查，被告因前揭犯行取得
共472萬元之財物及財產上之不法利益，原應依刑法第38條 之1第1項前段之規定宣告沒收，惟被告將上開款項用以支付 邱少華之喪葬費用、貸款、保險、債務及所得稅等費用共2, 734,919元，而所餘款項1,985,081元（計算式：0000000－00 00000＝0000000）已匯予告訴人，有喪葬費用收據、發票、 存摺內頁影本及轉帳交易明細、匯款申請書回條、保險費收 據、110年度綜合所得稅電子結算申報收執聯、律師函、匯 款單在卷可憑（見他7319卷第23至25、31至56、57至59、61 至63、65、69至71頁、原審審訴卷第93至97、89頁）。關於 邱少華遺產歸屬容有爭議，現於臺灣宜蘭地方法院民事庭爭 訟中（參民事起訴狀，見原審訴卷第71至81頁），亦即就該 遺產繼承存有糾紛，繼承人宜另循民事訴訟途徑解決。本院 審酌前揭刑法修正沒收規定之意旨在於杜絕被告保有犯罪所 得為預防之目的，故認本案不宜再由國家介入沒收屬於被告 與其他繼承人公同共有之遺產標的，再由其他繼承人聲請發 還之必要，且對犯罪預防之社會防衛功能實無助益，如予宣 告此部分犯罪所得沒收、追徵，顯有過苛之虞及欠缺刑法上 重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，末 此敘明。
八、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1 項、第299條第1項前段、第300條，作成本判決。 九、本案經檢察官楊朝森提起公訴，檢察官李孟亭提起上訴，檢 察官王亞樵於本院實行公訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第339條之2（非法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表
編號 操作時間 方式 金額 1 110年11月17日7時14分 轉帳 5萬元 2 110年11月17日7時15分 轉帳 50萬元 3 110年11月17日7時20分 轉帳 50萬元 4 110年11月17日7時21分 轉帳 50萬元 5 110年11月17日7時22分 轉帳 100萬元 6 110年11月17日7時27分 提領 2萬元 7 110年11月18日7時40分 轉帳 50萬元 8 110年11月18日7時40分 轉帳 495,000元 9 110年11月18日7時40分 轉帳 955,000元 10 110年11月21日8時10分 提領 10萬元 11 110年11月24日11時49分 提領 10萬元 合計 472萬元