臺灣高等法院刑事判決
113年度上更一字第2號
上 訴 人
即 被 告 崔守平
選任辯護人 胡惟翔律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院11
1年度訴字第188號，中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第29268號），提起上訴，
本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於崔守平刑之部分撤銷。
崔守平處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、審理範圍：
上訴人即被告崔守平（下稱被告）經原審判決後，僅就刑之 部分提起上訴（本院前審卷第49-56、145、185頁，本院卷 第128、398頁），本院前審僅就原判決關於刑之部分審理判 決，最高法院撤銷本院前審關於被告部分之判決而發回本院 ，是本院審理範圍，僅限於原判決關於被告之刑部分。二、刑之減輕事由：
㈠關於毒品危害防制條例第17條第1項之審酌： ⒈惟按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲 」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則為法院職 權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。即由 偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品 來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實， 並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「 因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何 ，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。且前開規 定係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「 供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院 並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，而為刑事訴訟法 第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」， 為法院應依職權調查者，不待被告有所主張或請求，法院依 法應負客觀上注意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲法 法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟，顯見上
開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴 大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫 所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已供 出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須 對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋 伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、 毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供 出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信 非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；相對地 ，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能 或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率 而忽視，自不能遽將偵查機關之不作為即視為未經查獲，而 將此不利益歸於被告承擔（最高法院112年度台上字第3661 號判決意旨參照）。
⒉經查，被告於民國110年9月29日經警查獲其本案犯行後，於 同年月29日、30日即向警方坦承其所持有之甲基安非他命係 透過張智維介紹後，分別於同年月26日16時及29日3時許前 往新北市中和區某處向毒品上手購買本案所持有之甲基安非 他命（關於毒品上游之年籍資料與雙方交易毒品之地點詳卷 ），有被告於110年9月29日、30日警詢筆錄可稽（見本院卷 第191-204頁），警方依被告之供述調閱該地點於時段之監 視器分析、比斷，確實可見被告與張智維於該時間出現在該 地，核與被告所供述內容相符，經警再蒐集其他證據確認被 告之毒品上游人別資料後，向聲請法院聲請核發搜索票，並 經搜索後而查獲被告之毒品上游持有毒品與槍砲等情，此業 經本院調閱原審法院聲請搜索卷宗核閱無誤。依上開最高法 院判決意旨，本案偵查機關雖因上開搜索結果，而未再繼續 偵查該毒品上游是否有販賣本案被告所持有之甲基安非他命 ，然不能遽將偵查機關之不作為即視為未經查獲，而將此不 利益歸於被告承擔，本院認被告已供出其毒品來源，又有如 前述具體查獲之事證，堪信其所供述非屬無稽，並因而查獲 毒品來源之其他犯行，合於毒品危害防制條例第17條第1項 係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設之立法意旨，故 本件被告仍應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。又 本院考量被告持有甲基安非他命之數量非少，不宜免除其刑 ，爰予以減輕其刑。
㈡關於刑法第59條規定之審酌：
⒈被告之辯護人另為其等主張稱：本件應依刑法第59條規定減 輕其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯
罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決 意旨參照）。
⒉經查，被告雖以其於偵審中均自白犯行，犯後態度良好，且 其持有目的在供己施用，持有數量逾法定20公克不多，被告 係因精神疾病身心障礙所苦，以及本件犯行並無造成社會重 大危害為由，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者 ，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計 負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準， 不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號 判決要旨參照）。查被告持有甲基安非他命驗前總純質淨重 約25.57公克，數量非少，且被告經本院依毒品危害防制條 例第17條第1項減刑後，所得科處之最低處斷刑為有期徒刑2 月以上，在客觀上尚無過苛而足以引起一般同情，顯無任何 情堪憫恕之情狀，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑， 遑論被告於88年、100年、101年有多次違反毒品危害防制條 例經法院論罪科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份 在卷可稽（見本院卷第53-88頁），猶未能脫離毒品之戕害 。是辯護人主張就被告持有第二級毒品犯行部分，得依刑法 第59條規定酌減其刑等語，難認可採。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審審理後，就被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克 以上罪予以科刑，固非無見。然原審未及審酌被告供出毒品 來源，因而查獲其他正犯，尚有不當。被告以原審未適用毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，提起上訴，核 屬有據，應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有 高度成癮性，並知悉毒品可能戕害國人身心健康、危害社會 秩序，向為我國法所厲禁與管制，仍無視國家杜絕毒品犯罪 之嚴刑峻令、決心而持有甲基安非他命純質淨重二十公克以 上，守法觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告於88 年、100年、101年有多次違反毒品危害防制條例犯行與竊盜
罪經法院論罪科刑之前科紀錄（檢察官於本件未主張構成累 犯），亦有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告素行非 佳，被告為高中畢業之智識程度（見原審卷第509頁），於 自承之工作所得、經濟能力與扶養親屬之家庭生活狀況（見 原審卷第509頁，本院卷第402頁、第403頁），暨被告犯罪 後坦承犯行並配合偵查之態度等一切情狀，量處主文第2項 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江宇程偵查起訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 呂寧莉
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李頤杰
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。