臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第399號
上 訴 人
即 被 告 林素秋
選任辯護人 簡翊玹律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 徐筱娟
上列上訴人即被告等因傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院112
年度易字第582號，中華民國113年1月8日第一審判決(起訴案號
：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第7065號)，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣徐筱娟為抗議基隆市○○區○○路00號公寓1樓前之騎樓(下稱 本案騎樓)遭上址1樓用戶基隆汽車材料行佔用，而在上址騎 樓放置桌椅。林素秋於民國112年4月12日下午3時30分許， 行經本案騎樓時跌倒受傷，因此與徐筱娟發生口角(林素秋 稱係徐筱娟所放置桌椅致其受傷，對徐筱娟提起過失傷害告 訴；徐筱娟亦對林素秋提起公然侮辱告訴等部分，均經檢察 官不起訴處分)。
林素秋於翌(13)日中午12時許與其配偶江銀泉重回上開騎樓 時，與徐筱娟發生口角，徐筱娟基於傷害、毀損之犯意，林 素秋基於傷害之犯意，雙方互相以手推擠拉扯，過程中徐筱 娟伸手抓住林素秋衣領，致林素秋衣領鈕扣脫落且背心領口 鬆脫無法蔽體而不堪使用，足以生損害於林素秋，並致林素 秋受有右側肩膀挫傷、頸部與胸部抓傷、胸部挫傷之傷害， 徐筱娟則受有左手肘挫傷之傷害(林素秋就原判決刑的部分 上訴，詳下述)。
二、案經徐筱娟訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、徐筱娟就罪刑上訴
壹、證據能力
一、本判決認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之
陳述，檢察官、上訴人即被告(下稱被告)徐筱娟於本院準備 程序時不爭執其該等非供述證據之證據能力(見本院卷第70 至71頁)，於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議(見本院卷第 99至100頁)，本院審酌前揭陳述作成之程序並無違法，認以 該等供述作為證據為適當，是本案有關其餘被告以外之人於 審判外陳述之供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。
二、至本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性 ，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定事實依據及理由：
被告徐筱娟矢口否認有何傷害及毀損犯行，辯稱：林素秋拉 我頭髮，我要保護自己才造成傷害。如果我沒這樣做，她手 不會放，我不是蓄意傷害林素秋等語(原審卷第59頁，本院 卷第75、104至105頁）。經查：
(一)被告徐筱娟有於本案騎樓放置桌椅，林素秋於112年4月12日 下午3時30分許，行經本案騎樓跌倒受傷，因而與徐筱娟發 生口角。林素秋於翌(13)日中午12時許重回上開騎樓時，再 與徐筱娟發生口角，雙方出手推擠拉扯，致林素秋衣領鈕扣 脫落且背心領口鬆脫無法蔽體而不堪使用，又林素秋受有右 側肩膀挫傷、頸部與胸部抓傷、胸部挫傷之傷害，徐筱娟則 受有左手肘挫傷之傷害等情，業據被告徐筱娟於警詢時供述 ：我只是對著騎樓天花板說「蕭雜某又來」，她就生氣衝過 來推我，我為了要正當防衛所以才抓住林素秋的衣領等語( 偵卷第39頁)；於偵訊時供稱：‥我為了保護我自己，我才推 開林素秋，但林素秋把我一直推到書桌跟材料行鐵捲門的縫 隙，這時汽車材料行的人才出來阻止林素秋等語(見偵卷第1 31頁)。而林素秋於本院審理時供認有如事實欄所載之犯行( 本院卷第74至75頁)，並有林素秋所提基隆長庚紀念醫院(全 稱長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院)112年4月14日診斷 證明書、林素秋胸口抓傷照片、衣服領口拉鬆照片在卷可稽 (見偵卷第29、45至47頁)，被告徐筱娟客觀上確有出手抓林 素秋衣領並致林素秋受有如事實欄所載之傷害，足堪認定。(二)被告徐筱娟辯稱係為保護自己等語，惟查： 1、刑法上之正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵 害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必一方初 無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以 正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方
為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。況「衡之一般 社會經驗法則互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之 傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊(或還手)一方在客觀 上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為， 因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行 為，自無主張防衛權之餘地」(最高法院84年度台非字第208 號判決意旨參照)。
2、查證人江銀泉於偵查中證稱：112年4月13日我有到場，當天 我看到林素秋和徐筱娟2人在拉扯，一直到材料行鐵捲門前 面等語(偵卷第131頁)，已將被告2人相互拉扯等節證述明確 ，而證人江銀泉為林素秋配偶，其前開所證尚非全然袒護林 素秋，是其證述內容應值採信。而林素秋於偵查時證稱：11 2年4月13日我回到現場，徐筱娟也在那裡，我就問徐筱娟說 昨天你為何不扶我起來，她就說為何要扶你起來，她就抓我 的胸、扯我的衣服，我就拉徐筱娟的頭髮要她放手等語(偵 卷第130頁)。
3、衡之被告徐筱娟警詢時供稱：112年4月13日中午12時左右， 在基隆市○○區○○路00號騎樓，是林素秋先侵犯我，我要正當 防衛才抓她等語(偵卷第38頁)，於偵查中證稱：112年4月13 日林素秋一看到我就說聽說妳很厲害，警察說如果妳不告我 ，我就不告妳，後來江銀泉騎機車來要把她帶走，林素秋不 願意走，就對我說妳欠老公用，我就頂林素秋我不討客兄犯 法喔，林素秋就來拉我的頭髮，我為了保護自己才推開林素 秋，但林素秋把我一直推到書桌和材料行鐵捲門的縫隙，這 時汽車材料行的人才出來阻止林素秋，林素秋也有把我的方 桌翻倒，但我記不清楚先後順序等語(偵卷第131頁)。綜合 上情，足認被告徐筱娟與林素秋衝突過程中，林素秋確有出 手拉扯徐筱娟，並將徐筱娟推往隔壁材料行鐵捲門前，而被 告徐筱娟亦有出手抓林素秋之身體，且其攻擊林素秋身體之 位置，均造成林素秋身體之傷害(詳下述)，反觀被告徐筱娟 僅受有左手肘挫傷(參偵卷第49至51頁之照片)，被告徐筱娟 之出手，顯非針對林素秋不法侵害為防衛，揆諸最高法院前 開判決意旨，被告徐筱娟對侵害已過去後之報復行為，與無 從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，且 客觀言之，難認被告徐筱娟下手之初無傷害林素秋之故意。 4、另觀被告徐筱娟與林素秋提供之受傷照片(偵卷第47至49頁) ，均係案發當日衝突結束後，於該日各自拍攝，且林素秋旋 於同日前往基隆長庚紀念醫院求診，經診斷受有如事實欄所 載傷害，有前揭診斷證明書(偵卷第46頁)在卷可按，是被告 徐筱娟與林素秋所拍攝身體受傷部位照片，及林素秋就醫時
間均與案發時間接近。再參前開證人、被告徐筱娟與林素秋 人所述拉扯過程，被告徐筱娟與林素秋所受傷勢，均與互相 推擠拉扯接觸對方身體，所可能造成之傷勢尚屬一致，從而 ，被告徐筱娟與林素秋所受前揭傷害，係雙方互相推擠拉扯 之互為攻擊所致等情，堪可認定。
5、本案既為被告徐筱娟與林素秋雙方因故發生相互推擠拉扯， 與單方面遭人毆打，出於自衛阻擋之情形即有不同，自不符 合正當防衛之要件，是被告徐筱娟前開所辯，核無可採。(三)綜上所述，被告徐筱娟所辯，屬卸責之詞而不足採。本件事 證明確，被告徐筱娟之傷害及毀損犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
核徐筱娟本件所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪及同法第 354條毀損罪。被告徐筱娟係一行為同時觸犯上開數罪名， 依刑法第55條前段之規定，為想像競合犯，應從一重之傷害 罪處斷。
三、上訴評價
原審基於同一事證，認被告徐筱娟有其事實欄所載之罪，事 證明確，依想像競合犯之例，從一重之傷害罪論處，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告徐筱娟未能妥善管理情緒，與 林素秋出手互毆，考量被告徐筱娟否認犯行之犯後態度，有 如事實欄所載之犯罪動機、目的、手段，併林素秋所受之傷 害及損失、素行(有本院被告前案紀錄表可參)，及被告徐筱 娟高職畢業之智識程度、子女已成年，現由子女扶養等經濟 狀況(原審卷第71頁，本院卷第77頁可參)等一切情狀，量處 拘役25日，並諭知易科罰金折算標準等旨，經核原判決認事 用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告徐筱娟上訴本院猶執陳 詞否認犯罪，指摘原判決不當云云，被告徐筱娟所辯均不足 採，是被告徐筱娟本件上訴，核無理由，應予駁回。乙、林素秋刑的上訴
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減 輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判 範圍。上訴人即被告(下稱被告)林素秋及其辯護人於本院審 理程序陳明僅就原判決刑的部分上訴，對原判決事實部分未 上訴(見本院卷第99頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定， 本院審理的範圍僅及於原判決所處之刑的部分，不及於原判 決所認定事實及沒收部分，惟被告之犯罪情狀仍為量刑審酌
事項。
二、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃法院得依職權 裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察 為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或 違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失 出失入情形，即不得任意指為違法或不當(參照最高法院111 年度台上字第1834號判決意旨)。本件原判決就被告林素秋 上開之罪量刑時，已審酌被告林素秋未能妥善管理情緒，出 手互毆。考量被告林素秋於原審否認犯行(按：本院已認罪 ，詳後述)之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、徐筱娟所 受傷勢、素行(見本院被告前案紀錄表)，及被告林素秋國中 畢業(自述國小畢業與戶籍註記不符)、已婚、家管及子女已 成年、經濟狀況普通(原審卷第71頁，本院卷第77頁可參)等 一切情狀，量處拘役20日並諭知易科罰金折算標準等旨，原 審之量刑，顯已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由 ，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所 犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違反公平、比例及罪 刑相當原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法 。又法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁 量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的 量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上， 應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況 下認罪，按照被告認罪之階段(時間)以浮動比率予以遞減調 整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度 之減輕，其後(例如開庭前或審理中)始認罪者，則依序遞減 調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始 認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段 認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企 求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態 度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台上 字第388號判決意旨可參。查被告於原審始終否認犯罪，上 訴本院之刑事上訴狀仍否認犯罪(見本院卷第17至19頁)，嗣 於本院準備及審理雖認罪，但未能積極與徐筱娟洽談和解或 調解，有本院調解程序回報單在卷可稽(見本院卷第55頁)。 而原審所處拘役20日之刑尚稱妥適，斟酌上情，認被告雖於 本院準備及審理時認罪，爰不予刑度減讓，併此敘明。從而 ，被告林素秋上訴請求從輕量刑等語，稽諸原判決所裁量之 刑，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，從形式上觀察 ，亦無量刑瑕疵或違背法令之情形，自無被告上訴所指摘量
刑過重之情。是被告林素秋就原判決刑的上訴，核無理由， 應予駁回。
三、末按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑 罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不 執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能 否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，以裁量定之，與 犯罪情節是否可原，並無關係(參照最高法院29年上字第26 號裁判要旨)。查被告林素秋雖於本院準備及審理時認罪， 然未與徐筱娟達成和解或調解，亦未積極取得徐筱娟之諒解 ，而被告林素秋與徐筱娟在本案之前，即有過節而彼此不睦 ，為被告林素秋、徐筱娟一致是認（偵卷第12、16、21、39 、43頁)，且經證人江銀泉於警詢證稱「去年她(按指徐筱娟 )跟我老婆(按指林素秋)有在法院互相提告」等語(偵卷第24 頁)，並有被告林素秋與徐筱娟互告公然侮辱罪，經臺灣基 隆地方檢察署檢察官111年度偵字第766號以罪嫌不足而不起 訴處分，有該署檢察官處分書在卷可稽(偵卷第69至72頁)， 顯見被告林素秋與徐筱娟結怨已深，既未藉本案進行和解或 調解，藉以互相退讓、彼此諒解，再生事端恐是意料之事， 且本案係因被告林素秋於112年4月12日下午，在本案騎樓不 慎滑倒受傷，怪罪徐筱娟未出手扶起，竟於同年月13日中午 重回上址，以致有本案發生(詳事實欄所載)，斟酌上情，認 被告林素秋本案犯罪後，既未與徐筱娟透過和解或調解，進 行溝通、彼此諒解，難認被告林素秋已展現誠意面對徐筱娟 所生損害，無從認被告林素秋經此偵審程序及刑之宣告已能 策其自新，而與緩刑要件尚屬相間，不宜為緩刑宣告，被告 林素秋及辯護人請求為緩刑宣告，自難以照准，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日