臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第313號
上 訴 人
即 被 告 呂祐銘
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院112年度審易字第2237號，中華民國112年11月23日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第2626
、2989、3546號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於呂祐銘民國一百十二年五月三日施用第一級毒品部分撤銷。
呂祐銘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、呂祐銘前經原審法院以110年度毒聲字第1025號裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年12月16日執行 完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度 毒偵緝字第542、543號及110年度毒偵字第9359號為不起訴處分 確定，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之3年內，基於施用 第一級毒品之犯意，於112年5月3日下午4時20分許，在桃園 市○○區○○路00○0號3樓友人住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之 方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午5時37分許 ，為警持搜索票前往上址執行搜索查獲，並扣得呂祐銘所有 、與本案無關之手機1支。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
上訴人即被告呂祐銘（下稱被告）經原審判決犯施用第一級 毒品罪共2罪（112年4月5日犯施用第一級毒品罪，及112年5 月3日犯施用第一級毒品罪），被告上訴後，就112年4月5日 犯施用第一級毒品罪部分撤回上訴（本院卷第71頁），檢察 官則未上訴。故被告112年4月5日犯施用第一級毒品罪部分 ，已判決確定，本院審理範圍僅限於原審判決被告112年5月 3日犯施用第一級毒品罪部分。
二、證據能力：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之
陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無 違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待 證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分， 檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序 取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
被告於本院審理時經傳未到，據其先前到場之陳述，否認於 前開時地施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：員警前去○○ 區○○路00之0號3樓時，我沒有在3樓，我是在1樓樓梯口，然 後就有1位員警叫我上去3樓跟他們蹲在一起。我是於112年5 月3日上午11時許，在○○區○○○街的家裡以玻璃球燒烤吸食煙 霧的方式施用海洛因，但沒有於那天下午在○○區○○路00之0 號3樓施用海洛因，那天下午我是在1樓被員警叫上去，這樣 被判刑我覺得不合理云云。經查：
㈠被告於000年0月0日下午4時20分許，在○○區○○路00之0號3樓 友人住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第一級毒品 海洛因之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中坦承不諱（毒 偵字第2626號卷第13至14、134頁），其於原審審理時亦對 上開犯罪事實認罪（原審卷第71、77頁），且其於同日晚上 9時40分許為警採集之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司 檢驗後，確呈嗎啡、可待因陽性反應，有桃園市政府警察局 桃園分局真實姓與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：D-00 00000）、濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D-0000000） 在卷可按（毒偵字第3546號卷第47至51頁），足見被告上揭 自白應與事實相符，堪以採信。
㈡被告於本院雖改以前詞置辯，然其所辯與警詢、偵查中之供 述迥然不同，且其於警詢時，並未否認「警方到場時其亦在 場」之事實（毒偵字第2626號卷第10至11頁）。況被告當日 亦有簽立「自願受採尿同意書」（毒偵字第3546號卷第53頁 ），是本案警方對其採尿之程序並無違法，被告執前詞謂： 被判刑我覺得不合理云云，並不可採。
㈢綜上，被告前揭所辯並不足採，事證明確，其於事實欄所示 時地施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
二、論罪與刑之加重、減輕：
㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危 害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少 年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第
23條第2項定有明文。查被告前經事實欄所示觀察、勒戒，有 本院被告前案紀錄表在卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢釋 放後之3年內再犯本件施用第一級毒品罪，應依法追訴、處 罰。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪。其於施用海洛因前之持有海洛因犯行， 為高度之施用行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院109年度審簡字第220號 判決判處有期徒刑6月確定，又因施用毒品案件，經原審法 院109年度審訴字第917號判決判處有期徒刑4月確定，上開2 罪嗣經原審法院109年度聲字第3606號裁定應執行有期徒刑8 月確定，於109年11月19日易科罰金執行完畢，有本院被告 前案紀錄表存卷可按，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前已因施用毒品 案件經法院論罪科刑，又再犯本案相同罪質之罪，顯見被告 對於刑罰之反應力薄弱，且加重法定最低度刑，尚不致使被 告所受刑罰超過所應負擔罪責，應依刑法第47條第1項規定 ，加重其最低本刑。
㈢按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為 合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂 已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照） 。查被告於112年5月3日下午5時37分許，經警持搜索票前往 ○○區○○路00之0號3樓執行搜索時查獲，員警將其帶返警察局 後，其於翌（4）日下午警詢時即坦承上揭施用海洛因犯行 等情，有被告警詢供述之筆錄可按（毒偵字第2626號卷第13 至14頁）。而警方上開執行搜索，搜索票上載之受搜索人並 非被告（毒偵字第2626號卷第7頁），被告當時固然在場， 但現場扣押之毒品、施用器具等物均非屬被告所有，依上情 ，尚不足以認對被告施用第一級毒品已有確切之根據得為合 理之可疑。故被告於警詢自白，應屬對於未發覺之犯罪自首 ，其嗣並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規 定減輕其刑，並依法先加後減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：
㈠原審以被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟：被告對於未發覺之罪自首，業如前述，原 審未依自首規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴執前詞否認 事實欄所示施用第一級毒品犯行，其所辯並不足採，業經本 院指駁如前，其上訴固無理由，然原判決既有上開可議，仍 屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品接受觀察 、勒戒，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明 確之認識，詎猶施用第一級毒品，顯然漠視法令之禁制，惟 衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程 度較低，再參酌被告犯罪後自首，及於警詢、偵查、原審審 理時坦承犯行之犯後態度，以及其犯罪之動機、手段，與其 品行、智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案被告所有之手機1支，與本案被告犯行無關，爰不予宣告 沒收。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高建華
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。