臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5041號
上 訴 人
即 被 告 王喬安
選任辯護人 陳宏銘律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第637號，中華民國112年9月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第59443號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。
㈡查上訴人即被告王喬安(下稱被告)於刑事上訴理由狀、本院 審理時均言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第23、122 頁），則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪 事實、論罪部分及沒收，均如第一審判決所記載（如附件） 。
二、上訴駁回之說明
㈠本院審理結果，認原審以被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25 條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規 定遞減其刑，並審酌愷他命屬毒品危害防制條例規定之第三 級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒 除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，長 期、深度戕害國民健康、身心等法益，易滋養衍生性之犯罪 ，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告 正值青壯可以正途謀生，卻無視禁令，為圖私利著手販賣愷 他命，且持有第三級毒品純質淨重5公克以上，實為不該， 適幸經警發覺犯行進而查獲，亦未散播大量毒害於眾，兼衡 其於警詢時至原審審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚可，其 教育程度係「大學肄業」，職業為「餐飲服務業」，須扶養 父母，家庭經濟狀況係「小康」等一切情狀，量處有期徒刑
1年。經核原審之量刑尚屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，犯後態度良好，本案為 未遂，持有毒品數量非鉅，且被告目前有穩定工作，須扶養 剛開完心臟手術的父親，目前還有另案上訴中，預計今年會 一併執行，希望剩下時間能陪伴家人，希望給予量刑上最大 幅度之減輕云云。惟：
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。 ⒉原審就被告所犯前揭犯行於量刑時，已分別審酌上開各情， 並依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、 所生損害、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定， 客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則 ，原審判決之量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可 言。從而，被告提起上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 10 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴威志
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第637號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王喬安
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第59443號），本院判決如下： 主 文
王喬安販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之物均沒收之。
事 實
一、王喬安明知愷他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，係 毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第3款所定之第三級毒 品，不得販賣與非法持有，於民國111年10月間某日，在臺 北市○○區○○○○○○○○號1、2所示之愷他命11包（共純質淨重17 .0513公克）而持有，竟欲伺機販售，基於意圖營利販賣第 三級毒品之犯意，於同年11月9日20時許，以所持如附表編 號3所示之手機1支，暱稱「湯姆14：00-04：00」登入微信 通訊軟體傳送「新妹報到 1800/3500/8500 営営営営」隱喻 暗示販賣毒品訊息，著手於販賣愷他命具有必要關聯性之行 為，經警執行網路巡邏，發覺有異，即實施誘捕偵查，佯裝 「買方」連絡王喬安，王喬安與「買方」聯繫，確認購毒需 求，達成以新臺幣（下同）3500元之金額，販賣愷他命1包 （約2公克）之合意，並洽定交易時地，旋於翌（10）日16 時20分許，前往在新北市○○區○○路0段000號前，王喬安將所 持如附表編號1所示之愷他命1包交付佯裝「買方」警員，為 警當場表明身分逮捕查扣而未遂，並附帶搜索王喬安扣得如 附表編號3所示之手機1支，及自王喬安駕駛之車牌號碼000- 0000號自用小客車扣得尚未賣出如附表編號2所示之愷他命1 0包，始因而查悉前情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分 別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之 證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據（ 本院卷第51頁），本院審酌各該證據方法查無有何違反法定 程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再 經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告王喬安 訴訟上程序權均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有 證據能力。
二、前開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院行準備程 序時及審理時坦承不諱（偵卷第7頁至第9頁背面、第34頁至 第36頁、本院卷第49頁至第53頁、第102頁至第108頁），復 有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、職務報告各1份、現場及扣案物照片15張、微信通訊軟 體對話紀錄截圖6張、臺北榮民總醫院112年1月19日北榮毒 鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年1月19日北榮毒鑑 字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份在在卷可稽（偵卷 第10頁至第11頁背面、第12頁、第16頁、第20頁背面至第24 頁上方、第24頁下方至第25頁背面、第51之1頁、第51之2頁 ），此外，並有如附表所示之物扣案可憑。按販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非 有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而， 舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上 字第4815號判決要旨參照）。查被告著手於販賣第三級毒品
之犯行，為此頻密通訊、攜毒交付之歷程，而支付勞力時間 費用，及甘冒嚴查重罰高度之風險，衡情有利可圖，質之被 告於警詢時自承：愷他命是朋友「Kevin」欠錢拿來抵債用 的，我想變現，還沒賺錢就遭警方查獲等語（偵卷第8頁背 面），遍查卷內亦無其他證據足以反證其確另基於某種非圖 利本意之關係。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於警 詢時至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性 ，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依 其前述自白及各該補強證據，認定其確實於前開時、地意圖 營利販賣第三級毒品未遂之犯行。綜上所述，本案事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用
㈠本件起於被告原即有販賣第三級毒品之意，並非因遭司法警 察設計誘陷唆使始萌生販毒犯意，應屬合法之「提供機會型 的誘捕偵查」，其為遂行販毒計畫，著手於販毒之犯行，惟 遭警查獲而未得逞，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告之行為僅 止未遂，尚未對社會造成實際之危害，即適時為警查獲，爰 依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈡被告著手販賣前意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒 品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品未 遂之高度行為吸收，不另論罪。
㈢刑罰減輕部分
1.查被告犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白， 符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其 刑。
2.被告為圖私利著手販賣愷他命，所為自無可取，惟衡其年紀 尚輕，愷他命數量非鉅，亦非販售大量毒品予不特定人或特 定多數人以獲取暴利，其尚與販售毒品上游集團嚴重危害社 會治安之情形有別，是依其犯罪之情狀相較所犯毒品危害防 制條例第4條第3項之法定刑，縱經以前述同條例第17條第2 項、刑法第25條第2項減輕其刑後1年9月仍嫌過重，爰依刑 法第59條規定，酌量酌減其刑，並依法遞減之。 ㈣爰審酌愷他命屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，具有 成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來 濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，長期、深度戕害 國民健康、身心等法益，易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既 是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告正值青壯可以 正途謀生，卻無視禁令，為圖私利著手販賣愷他命，且持有 第三級毒品純質淨重5公克以上，實為不該，適幸經警發覺
犯行進而查獲，亦未散播大量毒害於眾，兼衡其於警詢時至 本院審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚可，其教育程度係「 大學肄業」，職業為「餐飲服務業」，須扶養父母，家庭經 濟狀況係「小康」等情，據其於警詢時與本院審理時述明詳 確（偵卷第7頁、本院卷第107頁），依此顯現其智識程度、 品行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈤按宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被 告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無 可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體 法上賦予法院得依職權裁量之事項，基於尊重法院裁量之專 屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，倘事實審法院未有 濫用權限或明顯失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知 緩刑，指為違背法令（最高法院107年度台上字第4923號判 決要旨參照）。被告雖未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，辯護人為被告主張請諭知緩刑等語（本院卷第107頁） ，然其另案經臺灣臺北地方法院以111年度訴字第96號判決 判處有期徒刑3年4月，提起上訴後，繫屬臺灣高等法院以11 1年度上訴字第4346號案件審理中，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可參（本院卷第111頁至第114頁），依 此素行等狀況，認尚不宜宣告緩刑，併此敘明。 ㈥扣案如附表編號1、2所示之愷他命11包，均屬違禁物，自應 連同附著毒品無從析離之外包裝袋，依刑法第38條第1項之 規定，不問屬於被告所有與否，均宣告沒收之。又鑑驗中所 費失之毒品，既已滅失，爰不再為沒收之諭知。扣案如附表 編號3所示之手機1支，為皆被告所有供本案犯罪所用之物， 業據其於警詢時與偵查中述明在卷（偵卷第8頁、第35頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被 告與否，沒收之。未扣案車牌號碼000-0000號自用小客車1輛 ，僅前往犯罪現場之交通工具，非專供犯毒品危害防制條例 第4條之罪之交通工具（最高法院108年度第4次刑事庭會議 決議參照），是不得依毒品危害防制條例第19條第2項或刑 法第38條第2項前段規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官吳文正到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 19 日 刑事第八庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林翊臻
法 官 吳宗航
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品伃
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 數量 1 第三級毒品愷他命 1包（驗前毛重1.97公克。經連同編號2共11包送鑑結果共驗餘淨重21.9972公克、純質淨重17.0513公克） 2 第三級毒品愷他命 10包（驗前毛重各4.95、4.95、1.95、1.06、1.93、1.94、1.93、1.93、1.04、1.01公克） 3 蘋果牌iPHONE10手機（IMEI碼：000000000000000號） 1支